فقهيات متجدد مواضيع فقهية فضلا فقط القراءة

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

الولاية على البكر البالغة الرشيدة في الزواج المنقطع.

أما محمد بن سنان فهو ثقة إلا أن الكلام في رواياته حيث قال: أن ما أرويه هو وجادة لا سماع. مما ألقى بعض الظلال على رواياته رغم أن متونها عالية، وغير مخدوشة، إلا أن الأصل في الحديث هو السماع، أما الوجادة فقد يخدش فيها، خصوصا مع ما روي عن الامام الصادق (ع): " لعن الله المغيرة بن سعيد فقد دسّ في كتب أصحاب أبي أربعة آلاف حديث تغالي فينا ليبغضنا الناس.
أما الثانية: أبي سعيد القماط.
والثالثة: موسى بن عمر بن يزيد لم يوثق وذكره الشيخ في الفهرست 721، وترجمه النجاشي 1075، صاحب عدة كتب، روى كتبه سعد الاشعري ومحمد بن علي محبوب، وقع في اسانيد كامل الزيارات، رووا عنه ولم يستثنوه. لم يوثق ولم يطعن.
أبو سعيد مشترك بين ثلاثة: خالد بن سعيد وهو ثقة، وصالح بن سعيد روى عنه البزنطي ووقع في أسانيد من لا يحضره الفقيه. الثالث عباد بن يعقوب.
أما موسى بن عمر الراوي عن محمد بن سنان فهو مهمل لم يوثق، ترجمه النجاشي تحت رقم 1075 وقال: موسى بن عمر بن يزيد بن ذبيان الصيقل مولى بني نهد، أبو علي، وله ابن اسمه علي وبه يكنى، له كتاب طرائف النوادر، وكتاب النوادر. أخبرنا الحسين بن عبيد الله قال: حدثنا احمد بن محمد عن سعد عن موسى بكتبه.
وقد ذكره الشيخ في رجال أبي محمد العسكري (ع) وفي الفهرست وقال له كتاب.
والتحقيق فيه أنه لا يمكن الإعراض عن رواياته، وعدم إعطائها شيئا من الاعتناء، فهو وإن كان مهملا لم يوثق، إلا أن فيه أمورا تؤيد ما ذكرنا فيه:
منها: أنه صاحب كتاب، وكتبه رواها الأجلاء الثقات من قبيل سعد بن عبد الله ومحمد بن علي بن محبوب.
ومنها: أن اسمه قد وقع كثيرا في أسانيد الروايات بهذا العنوان: موسى بن عمر بن يزيد، أو موسى بن عمر وهو يروي عن ثقات الرواة من امثال صفوان وابن أبي عمير.
ومنها: أنه وقع في اسانيد كامل الزيارات.
ومنها: رويت رواياته ولم يستثنه أحد ولم يضعفوه.
ومنها: إن توصيفه تارة بالكوفي وتارة بالبصري وتارة بالبغدادي، لا ضير فيه، فتنقله بين البلدان طبيعي خصوصا لمن كان واسع الرواية.
المشكلة الثالثة في السند أبو سعيد القماط: فهو مشترك بين ثلاثة: إما خالد بن سعيد كوفي ثقة روى عن الامام الصادق (ع). قاله النجاشي والعلامة، وهذا عن الحر العاملي في س ج 20 تحت رقم 432. وأما صالح بن سعيد، وهو لم يوثق صريحا، ولكن خالد بن سعيد وصالح بن سعيد وعباد بن يعقوب روى عنه البزنطي، فمن سلَّم بقاعدة أن البزنطي وأضرابه لا يروي إلا عن ثقة لا بد له من الذهاب إلى توثيقه.
كما يؤيد هذا التوثيق وقوعه في أسانيد من لا يحضره الفقيه.
وأما عباد بن يعقوب العصفري المحدث العامي، يقول السيد الخوئي (قده) في ترجمة صالح بن سعيد: ثم لا يخفى أن أبا سعيد القماط وإن كان كنية لصالح بن سعيد أيضا، ألا أنه إذا أطلق ينصرف إلى أخيه خالد بن سعيد الذي تقدّم عن النجاشي. (1)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــ
<!--[if !supportLists]-->(1)<!--[endif]-->تذكير: هناك قاعدة وهي: أن البزنطي وابن أبي عمير وأضرابهما هؤلاء إذا رووا عن شخص فهم لا يروون ولا يرسلون إلا عن ثقة. هذه القاعدة إذا تمّت فقد وثقت عشرات الروات. أبن أبي عمير إذا روى عن شخص فهو ثقة،. وقد بحثنا هذه المسألة، وكنت سابقا أذهب إلى عدم تمامية القاعدة، ولكن غيرت نظري فيمكن الذهاب إلى تمامية القاعدة لكل من رووا عنه هؤلاء فهو ثقة كل من وقع في الاسانيد فهو ثقة.
ومختصرا للتذكير أن في القاعدة مشكلتين:
القاعدة نص عليها الشيخ الطوسي (ره) قال: أن هؤلاء وأضرابهم لا يروون ولا يرسلون إلا عن ثقة، أجمعت الطائفة على العمل بمراسيلهم.
الاشكال الاول: أن هناك روايتين عن ابن ابي عمير مرسلتين يرويهما الشيخ الطوسي بنفسه ويقول أنه لا اعتبار فيهما، ويقول انها، مرسلتان. هو أول من بدأ بخدش القاعدة.
المشكلة الثانية: أن هناك ستة رواة ضعاف يروي عنهم ابن أبي عمير فكيف يكون لا يروي إلا عن ثقة؟.
بناء على هذين الاشكالين كنا نشكك في عموم ما ذكره الشيخ الطوسي (ره) ونشكك في ثبوت القاعدة.
ولكن من فترة بدأت اميل إلى صحة القاعدة وللإشكالين حل.
أما الاول فحله أن الارسال قد وقع مرتين في الرواية، فلعلّه ناظر إلى أحد الارسالين لا إلى إرسال ابن ابي عمير.
وأما الضعاف الذي روى عنهم، هناك تخريج لتصحيح هذه الروايات.
وبالنتيجة من تمت عنده هذه القاعدة مجرد رواية البزنطي عنه فقد وثقه، هذا دليل. ومن لم تتم عنده القاعدة لم يوثقه. فصارت المسألة مبنائية.


ويدل عليه: ما في الكافي ج 1 باب الأخذ بالسنة وشواهد الكتاب 22، ح 8، ففيه: عدة من أصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد، عن إسماعيل بن مهران عن أبي سعيد القماط وصالح بن سعيد عن أبان بن تغلب. فإن ذكر صالح بن سعيد مع أبي سعيد القماط يدل على أن المعروف بهذه الكنية غيره، وإن لم يكن لهذا النزاع أثر، فإن كلا منهما ثقة، على ما عرفت من وقوع صالح بن سعيد في إسناد تفسير على بن إبراهيم.

والحمد لله رب العالمين.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

الولاية على البكر البالغة الرشيدة في الزواج المنقطع.

الاقوال في المسألة:
قيل بولايتها على نفسها مطلقا في المنقطع، نسب ذلك في الشرائع إلى قائل، وعن الشهيد في شرح نكت الإرشاد أن المحقق سئل عن قائله فلم يجب (غاية المراد) ص 172.
يقول الشيخ الأنصاري في كتاب النكاح ( اعداد لجنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم ص 125):
وظهر مما ذكرنا – أي من استقرار مذهب الامامية على عدم القول بالفصل بين المتعة والدوام- ضعف ما ذكره الشيخ في التهذيبين من استقلال البكر في المتعة، وثبوت الولاية لأبيها في الدوام، بناء على كون ذلك فتوى له، لا محض جمع.
وظهر أيضا ضعف عكس هذا القول المحكي في الشرائع وعن الشهيد في النكت: إن المحقق سئل عن قائله فلم يجب، ولا مستند له عدا الجمع بين الأخبار المختلفة المتقدِّمة ...انتهى.
وهناك قول لبعض المتأخرين المعاصرين بجواز متعة البكر البالغة الرشيدة بغير إذن وليها بشرط عدم الدخول.
والسبب في ذلك الاختلاف هو اختلاف الروايات.
طوائف الروايات:
الطائفة الاولى: وجوب أخذ إذن الأب مطلقا:
<!--[if !supportLists]-->1-<!--[endif]-->منها: الروايات التي وردت في استقلال الأب في التزويج مطلقا : مثلا: " ليس لها مع أبويها أمر " وهي الطائفة الاولى التي ذكرناها في الزواج الدائم.
<!--[if !supportLists]-->2-<!--[endif]--> الروايات الدالة على التشريك بين الجارية ووليها، مثل: لا ينقض النكاح إلا الأب " وقد مرَّت في الطائفة الثانية في البحث السابق.
الطائفة الثانية: الروايات الواردة في استقلال البنت مطلقا في الدائم والمنقطع، ومع اشتراط عدم الدخول وعدمه وقد مرَّ أيضا.
الطائفة الثالثة: الروايات التي تدل على اشتراط إذن الأب في المتعة.
منها: - ما في س ج 14 ب 11 من ابواب المتعة ح 5 ص 458. عن أحمد بن محمد بن ابي نصر البزنطي عن الرضا (ع) قال: البكر لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها ".
الرواية صحيحة.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح 12 من نفس المصدر، والرواية صحيحة. بإسناده، محمد بن الحسن عن احمد بن محمد عن محمد بن اسماعيل عن ظريف عن أبان عن أبي مريم عن أبي عبد الله (ع) قال: العذراء التي لها أب لا تزوج متعة إلا بإذن أبيها ". ورواه الصدوق بإسناده عن أبان.
يقول الحر العاملي: أقول: حمله الشيخ على الكراهية، وجوَّز حمله على التقيّة لِما تقدّم، وعلى غير البالغ لما يأتي. وقد تقدّم في أولياء العقد ما ظاهره المنافاة، لكنه غير صريح، بل هو عام يجوز تخصيصه.
الطائفة الرابعة: الروايات التي تدل على جواز متعة الجارية البكر بدون إذن وليها بشرط عدم الدخول.
منها:
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ما روي في نفس المصدر ح 7: وبهذا الاسناد، أي محمد بن الحسن، عن ابي سعيد القماط عمن رواه قال: قلت لأبي عبد الله (ع) : جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرا من أبويها، فأفعل ذلك؟ قال: نعم، واتق موضع الفرج، قال: قلت: فإن رضيت بذلك؟ قال: وإن رضيت فإنه عار على الأبكار.
من حيث السند: الرواية مرسلة، وقلنا ان الرواية المرسلة تنفعنا إما في الفهم لبعض الروايات الصحيحة أو في تأيدها فليس كل مرسل لا قيمة له بناء على ضعف السند.
من حيث الدلالة: في هذه الرواية الكثير من الدلالات نستفيد منها:
اولا: انها جارية بكر بين ابويها يعني ان ظاهرها غير المالكة لامرها.
ثانيا: " تدعوني سرا " أي عن ابويها ظاهرها أن الاب غير راضٍ وإن احتمل غير ذلك.
ثالثا: " اتق موضع الفرج " أي يجوز بشرط عدم الدخول. نفهم منه بالعموم الناشئ من حذف المتعلّق أن كل تصرف متعلق بالفرج كاللمس والنظر والدخول يجب اتقاءه. لكن ظاهر الكلام هو الدخول دون غيره بقرينة " عار على الابكار".
ثم: " وإن رضيت - أي بالدخول - فانه عار على الابكار " هل يفهم منه حكم تكليفي مولوي أو ارشاد إلى ما عند الناس؟ كلمة " عار " لا تقال على المولويات ولذا لو لم يكن فقد البكارة عارا عند الناس لارتفع المنع.
فإذن الرواية من هذه الناحية ارشادية بالنسبة لـ " اتق موضع الفرج " وليس مولوية تكليفية.
لو فرضنا ان مجتمعا ما كما في أكثر المجتمعات العلمانية أو الذات البعد الغربي في التفكير المادي، إذ نسمع ان الفتاة التي تبقى بكرا يقال أن لديها مرض نفسي. في هذا النوع من البيئة ليس فقد البكارة " عار على الابكار "، وتعليل الامام (ع) يجعل الرواية ارشادية لما عند الناس في ذلك الزمن أو في تلك البيئة. بعبارة أخرى أن المناط في التحريم كما هو ظاهر الرواية كونه " عار على الابكار " مسالة عرفية مرتبطة بالعرف، إذا تغير العرف يتغير المناط فينتفي الحكم.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->في نفس المصدر ح 9، وبإسناده أي محمد بن الحسن عن أبي سعيد عن الحلبي قال: سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟ قال: لا بأس ما لم يقتض ما هناك لتعف بذلك.
من ناحية الدلالة:
اولا: الدلالة واضحة في أن الموضوع البكر البالغة الرشيدة بلا إذن ابويها وبين ابويها وغير مالكة لأمرها.
ثانيا: واضحة في عدم الدخول " لتعف بذلك " و " لتعف " تعليل (1).
اما بالنسبة للسند:
هناك ثلاثة مشاكل في سند الرواية:
الاولى: أن في إسناده محمد بن الحسن إلى ابي سعيد القماط محمد بن سنان.
الثانية: في أبي سعيد القماط.
الثالثة: في موسى بن عمر بن يزيد.
أما المشكلة الاولى: أن في الاسناد محمد بن سنان، فهناك عبد الله بن سنان وهو لا غبار عليه من الاعلائين الكبار من طبقة زرارة بن أعين. أما محمد بن سنان كما ذكروا انه قال: أن ما رويته فهو وجادة لا سماعا. وإلا فمحمد بن سنان ثقة وجيد.
ثانيا: محمد بن سنان رواياته معتبرة وغالب رواياته عقائديات لا يوجد في رواياته مغالاة، وسبك رواياته راق. أما الوجادة فهي مشكلة الكتب كما قال الامام الصادق (ع) : لعن الله المغيرة لقد دس في كتب اصحاب ابي (في رواية) اربعة الاف حديث تغالي فينا حتى يبغضنا الناس.
محمد بن سنان ثقة ورواياته لا يمكننا غض النظر عنها.

والحمد لله رب العالمين.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

تقرير الاستاذ

اطلاقات النكاح في القرآن:
أما المسألة الأولى: وهي شمول " العقود " لكل ما شككنا في صحته من العقود مما كان في زمن الشارع.
فنقول: إن الآية إمضاء للعقود، ولو قلنا إن موضوع الإمضاء هو الموجود المرتكز في أذهان السامع والمتكلم، أما غير الموجود في ذلك الزمن أو غير الملتفت إليه فنشك في شمول العام له، ومع ضميمة أن الإمضاء دليل لبي لا لفظي نذهب إلى عدم شمول العام للعقود المشكوكة ومنها تزويج البنت البالغة البكر الرشيدة نفسها.
قلت: إن هذه المسألة كانت محل ابتلاء فهي موجودة في الأذهان وملتفت إليها، فالإمضاء يشملها ولذا أجرينا أصالة الإطلاق والعموم في كل الشروط المشكوكة في عقد الزواج بعد صحة عقد الزواج عليه.
المسألة الثانية: في شمول " أوفوا بالعقود " وأمثالها للعقود المستحدثة.
إن قلت: إن الإمضاء دليل لبي كما ذكرنا فنقتصر فيه على القدر المتيقن، والعقود المستحدثة لم يكن ملتفتا إليها وليست موجودة في الارتكاز الذهني في زمن الشارع، ولا بد في الإمضاء من التفات المتكلم إلى الممضى لأن الامضاء هو إقرار ما كان في زمان الإمضاء، أما المستحدثات من الأنماط الجديدة من العقود فلم تكن ملتفتا إليها، فلا يشملها الإمضاء لأن الإمضاء دليل لبي نقتصر فيه على القدر المتيقن، والقدر المتيقن هو ما كان، ولذا فقوله تعالى: " أوفوا بالعقود " لا تشمل العقود المستحدثة بعد أكثر من ألف عام مثل سندات الخزينة، وقوله (ص) : " النكاح سنتي " لا يشمل أنماط الأنكحة الجديدة مثل الزواج المدني، والمساكنة وغيرها كما أن قوله (ع): " لا تبع ما ليس تملك " لا يشمل أنواع الملكية التي ظهرت مثل ملك الدولة والبلدية ومثل ملكية الاختراع الفكري وحق التفرد به مما يسمى بالملكية الفكرية.
قلت: إن المفهوم مثل مفهوم الملكية ومفهوم النكاح ومفهوم العقد لمَّا أمضاه الشارع المقدَّس فقد أمضاه إما على نحو القضية المحصورة أو على نحو القضية المهملة.
فإذا كان قد أمضاه على نحو القضية المحصورة أي لاحظ الأفراد، والمفاهيم محمولة على القضايا على نحو الحمل الشائع الصناعي، والافراد بأكملها ملحوظة، فتكون القضايا عامة ومطلقة، وعليه فالقضية تشمل كل ما يصدق عليه العقد والملك والنكاح.
وإذا كان المفهوم قد أمضي على نحو القضية المهملة بأن يقرَّ تشريع نفس الملك والنكاح والعقد بغض النظر عن أفرادها، فإن الافراد وإن لم تكن مشمولة بالقضية في منطوقها وألفاظها وحتى الاستعمال، إلا أن المفاهيم لما كانت بالحمل الشائع الصناعي، وكانت الاحكام والآثار هي بلحاظ الأفراد، فإن تخصيص بعض الأفراد بالأحكام دون الآخر تخصيص بلا مخصص، وببركات مقدمات الحكمة تشمل القضية كل الأفراد، فإن على الشارع الحكيم أن يبيِّن المخصص والتخصيص لو كان، وهذا من قبيل دلالة " أكرم العالم " على العموم بمقدمات الحكمة، حيث إن اللام دخلت على عنوان العالم بنحو الحمل الشائع الصناعي، وحيث إن تخصيص بعض العلماء بالإكرام دون الآخر تخصيص بلا مخصص، تمت دلالة المفرد المخصص بالام على العموم ببركات مقدمات الحكمة، أما دلالة " أكرم كل عالم " على العموم فهي بالوضع.
إن قلت: هذا صحيح لو ثبت صدق العنوان، أي عنوان الملك أو النكاح أو العقد، ولكن الثابت هو ما كان في زمن الشارع، أما الأفراد المستحدثة فلا نسلِّم بصدق العنوان عليها، فلا يشملها العام.
قلت: إن المفهوم الشرعي هو نفسه المفهوم العرفي، فلا حقيقة شرعية في البين، وهذا المفهوم لم يتغيَّر من ألف سنة إلى يومنا هذا.
إن قلت: لا نسلم أن المفهوم الشرعي هو عينه المفهوم العرفي، وبعبارة أخرى: لا نسلِّم بالحقيقة العرفية لهكذا مفاهيم، فلعلَّ الشارع استعملها بمعان أخرى.
قلت: إن المعنى الشرعي هو نفس المعاني العرفية والدليل على ذلك أن الشارع يتكلم مع الناس بلغتهم وإصطلاحاتهم، فأن يريد معنى آخر فهذا ما يحتاج إلى الدليل. ثم لو شككنا في المعنى وأن للشارع اصطلاحا يختلف عن الاصطلاح العرفي لجرت أصالة عدم النقل، لأنها أمارة عقلائية تجري عند الشك في حصول نقل من العرف إلى الشرع ولا يقتصر مجراها على الشك في نقل المعنى من زمن إلى زمن. ويؤيد أن المعنى الشرعي هو نفس المعنى العرفي قول الله عز وجل " إنا أنزلناه قرآنا عربيا لعلَّهم يعقلون " وقوله تعالى: " ولقد أرسلنا كل رسول بلسان قومه ". وإنما جعلنا الآيتين المباركتين من المؤيدات لاحتمال أن يراد بالأولى كونه عربيا بشكل عام ولا ينافي ذلك بعض الألفاظ الأعجمية مثل: " إستبرق و قسطاس " كما يقال.
وأما في الثانية فقد يقال إن المراد " باللسان " ليس اللفظ والمصطلحات، بل الذهنية والثقافة والفهم وما يستوعبونه من المعاني.

تقرير الطالب:

عندما ذكرنا دلالة الآيات القرآنية وأنها بإطلاقها تدل على صحة كل عقد من قبيل " أوفوا بالعقود " " وأحل لكم ما وراء ذلك " وذكرنا استدلال بعض من قال بالاستدلال للولاية على البنت على نفسها لها الولاية المطلقة بالعمومات التي يستفاد منها أن " الناس مسلطون على أنفسهم ".
هنا يجرنا الكلام إلى بحث مهم له أهميته العلمية الكبيرة إذ قد يقال أن " أوفوا بالعقود " هي للعقود المشروعة التي تمت مشروعيتها، يعني العقد التام الأجزاء والشرائط حينئذ يجب الوفاء به. وبعبارة أخرى " أوفوا بالعقود " أي بالعقد الصحيح فلا يمكن استفادة مشروعية العقد من " أوفوا بالعقود " خصوصا أن هذه الادلة أدلة إمضائية والامضاء دليل لبي فيقتصر فيه على القدر المتيقن.
هذا الاشكال جرنا إلى هذا البحث وهو أن الالفاظ الموجودة في النصوص التي هي موجودة أصلا عند العرف عندما يستعمها الشارع هل يستعملها في خصوص الصحيح منها التام للأجزاء والشرائط أو يشمل غير الصحيح أيضا، فمثلا: عندما يقول الشارع " النكاح سنتي " هذا إمضاء وتقرير لمفهوم النكاح، بلا شك أنه يشمل الانكحة الصحيحة. فلو شككنا في نوع من النكاح قديما أو حديثا فهل استطيع التمسك بإطلاق " النكاح سنتي "، بل هل استطيع أن استفيد الاطلاق أو لا، أو هو مجرد إمضاء لنفس النكاح بغض النظر عن أفراده وخصوصا أن نفس استعمال لفظ النكاح هو إمضاء له، وهكذا في كل الالفاظ الواردة كالإجارة والبيع " أحل الله البيع " والعقود " أوفوا بالعقود " إلى آخره . من هنا فهل إطلاقات هذه النصوص تشمل غير الصحيحة منها.
قلنا أن الشروط ثلاثة أقسام: إما معلوم، فلا بد من الاتيان به. أو معلوم العدم، فلا يجب الاتيان به سواء كان مأخوذا على نحو الـ بشرط لا أو لا بشرط. أو مشكوك. إذا أتيت بعقد مشكوك كما في عقد النكاح، أشك في شرط الاتيان بالصيغة، او باللغة العربية أو بالماضوية، بصحة العقد بلفظ المضارع. هذه الشروط إذا اتيت بها فالعقد صحيح. فلو أتيت بعقد دون الشرط المشكوك، فهل " اوفوا بالعقود " تشمله؟ إذا قلنا أن " أوفوا بالعقود " للصحيحة فقط فلا تشمله.
وقلنا في مقام تقسيم الشبهات وقسمناها إلى: الحكمية، أو المفهومية، أو المصداقية.
هذه الشبهة حكمية، وعند الشبهة الحكمية اولا ابحث عن علم فإن لم أحد فعلمي، فإن لم أجد فأصل لفظي، فإن لم أجد فأصل عملي وقد بيناه فلا نكرر. ثم إن بعضهم قد ينتقل مباشرة إلى الاصل العملي وهو في آخر سلم الاستدلال.
للتذكير: العلم ناشئ من الامور التي تورث القطعي كالتواتر والخبر الواحد المحفوف بالقرائن والاجماع العملي والسيرة القطعية.
العلمي من الخبر الواحد الصحيح والشهرة الفتوائية المعتبرة والقياس المعتبر، الظن المعتبر وغير ذلك.
الاصل اللفظي وهو الذي سنتكلم فيه هنا، هل عندنا أصل لفظي عام أو مطلق في هذه النصوص ليشمل الصحيح وغير الصحيح، هل هناك عموم في " أوفوا بالعقود " يشمل غير الصحيح أو نقتصر على القدر المتيقن الذي أعلم صحته؟ هل يشمل العقود المشكوك صحتها التي ليس فيها جزءا أو شرطا فترجع إلى مسألة الصحيح والاعم؟.
الاصل العملي في كل الشروط والاجزاء هو الفساد وأصالة عدم ترتب الأثر. وذكرنا ان أصالة الاطلاق تقتضي طرد الشرط المشكوك واصالة الفساد تقتضي الاتيان بالشرط المشكوك، فنتيجة الاصل اللفظي تختلف عن نتيجة الاصل العملي.
هل " أوفوا بالعقود " تشمل مطلق العقود، أو خصوص العقود الصحيحة؟
فلنقسم الموضوع إلى مسألتين كل منهما تختلف عن الأخرى في مقام الاستدلال.
المسألة الاولى: هل تشمل " أوفوا بالعقود " ما شك في شرط أو جزء مما كان في زمن التشريع.
المسألة الثانية: المستحدثات بعد زمن التشريع، وهناك أنواع من الأنكحة الجديدة، كالمساكنة، الزواج المدني والزواج العرفي والمسيار. هل استطيع أن اتمسك بقوله (ص) " النكاح سنتي " لأصحح كل أنواع الزواج الجديد؟ وفي البيع " لا بيع إلا في ملك " هل أستطيع أن اصحح كل أنواع التملك الجديدة من قبيل تملك الدولة والبلدية والجمعيات أو الملكية الفكرية. السؤال هل يصدق عنوان الملك؟ ثم بعد صدق الملك هل استطيع التمسك بإطلاق " لا بيع إلا في ملك " لتشمل كل جديد أو لا؟
أما المسالة الاولى: وهي شمول العقد لكل ما شككنا لصحته من العقود مما كان في زمن الشارع.
فنقول: أن الآية إمضاء للعقود وإمضاء لهذا العام.
إن قلت: أن موضوع الامضاء، يجب أن يكون مرتكزا في اذهان الناس وهو اقرار ما عندهم، أما في المستحدث بعد ألف سنة هل يشمله الإمضاء؟ هل نقول هنا بالإطلاق؟ وخصوصا أن الامضاء دليل لبي يقتصر فيه على القدر المتيقن، فلا يشمل الامضاء العقد غير الموجود في ذلك الزمن أو غير الملتفت إليه في نفس الزمن.
نقول: اننا نذهب إلى شمول العام لهذه المسألة لان تزويج البنت من نفسها من القريب جدا انها كانت موجودة، وإن كانت النساء في ذلك الزمن مسحوقات ليس لها مع وليها أمر، ففي الجاهلية كان الولد يقول: أرث زوجة أبيه كما أرث أبي. لذلك نزل القرآن الكريم " لا تنكحوا ما نكح أباءكم من النساء ".
فإذن نقول: ان هذه المسألة كانت محل ابتلاء، إذن هي موجودة في الاذهان وملتفت إليها فالإمضاء يشملها، ولهذا اجرينا أصالة الاطلاق وأصالة العموم في كل العقود المشمولة في ذلك الزمن بشرط ثبوت عنوان العقد.
المسألة الثانية: في شمول " أوفوا بالعقود " وامثالها للعقود المستحدثة وما اكثرها في زماننا هذا، كما في سندات الخزينة، هل استطيع إذا شككت في صحته أُن صَحِّحه " أوفوا بالعقود " ؟. هل الملكية الفكرية بقوله (ع) " لا تبع ما ليس تملك " الملك هو نفس الملك العرفي وهذا ملك عرفي فتكون الملكية الفكرية محترمة؟ وإلى آخره.
الاشكال أن الامضاء دليل لبي فنقتصر فيه على القدر المتيقن، والعقود المستحدثة لم يكن ملتفتا إليها قطعا، لم تكن موجودة في زمن التشريع وليست موجودة في الارتكاز الذهني، ولا بد في الامضاء من التفات المتكلم إلى ذلك لان الامضاء اقرار ما كان في زمن الامضاء، أما المستحدثات من الأشكال الجديدة فلا يشملها.
قلت: أن المفهوم كمفهوم الملكية ومفهوم النكاح والطلاق والعقد والملك والإجارة، لما امضاها الشارع وقال: " النكاح سنتي " أمضاها على أحد نوعين من القضايا:
إما على نحو القضية المحصورة، وإما على نحو القضية المهملة.
فأما إن يكون المراد الحكم في مفهوم النكاح بغض النظر عن أفرادها أو أن تكون الافراد ملحوظة عاما وخاصا. فهذه القضايا في " النكاح سنتي " مثلا إما مأخوذة على نحو القضايا المحصورة أي ملحوظة الافراد. بعبارة اخرى كأنه قال: " كل نكاح سنتي " أو أن المراد تشريع أصل العنوان فلا يلحظ الافراد عاما او خاصا.
فإذا كان قد أمضى القضايا على نحو القضية المحصورة فصار " كل نكاح سنتي " فكل ما صدق عليه النكاح صار صحيحا حتى ولو بعد ألف سنة، كلما صدق العقد تم ووجب الوفاء به وتم الحكم. فإذا امضى على نحو القضية المحصورة أي لاحظ الافراد فتكون المفاهيم محمولة على نحو الحمل الشائع الصناعي الذي هو حمل على الافراد، ويكون العنوان مرآة وعنوانا لأفراد كمثال: الانسان ميت. حمل شائع صناعي العنوان الانسان والميت حمل على الافراد.
فإذا تم عنوان العقد تم " أوفوا بالعقود "، تم النكاح " النكاح سنتي " والافراد بأكملها ملحوظة فتكون القضايا عامة ومطلقة، وعليه القضية تشمل كل ما يصدق عليه العقد والملك والنكاح.
أما إذا كانت القضايا ملحوظة على نحو القضية المهملة، والمراد تشريع أصل النكاح بغض النظر عن الافراد كلا أو بعضا. فان الافراد وإن لم تكن مشمولة للقضية " أوفوا بالعقود " بمنطوقها والفاظها وحين الاستعمال، إلا ان المفاهيم لما كانت بالحمل الشائع الصناعي أي الافراد ملحوظة، فإن تخصيص بعض الافراد بالحكم دون الآخر تخصيص بلا مخصص، وببركات مقدمات الحكمة تشمل القضية كل الافراد. ولان الآثار هي للافراد فتخصيص بعض الافراد دون الآخر يحتاج إلى دليل. فببركات مقدمات الحكمة صار عاما أي انقلب من مهملة إلى محصورة.
وبعبارة أخرى التخصيص هو الذي يحتاج إلى دليل وليس العكس، ولذلك قالوا إذا قلنا " أكرم العالم " أو " أكرم كل عالم " ما الفرق بينها في مقام الدلالة على العموم. فـ " أكرم كل عالم " تدل على العموم بالوضع. أما " أكرم العالم " فليست موضوعة للعموم، بل ببركات مقدمات الحكمة " أكرم " تسلَّطت على العنوان والماهية، ولما كانت الماهية لا تكرم بل الذي يكرم هو الافراد، وتخصيص بعض الافراد يحتاج إلى دليل فصار " أكرم العالم " تدل على العموم.
إن قلت: هذا صحيح لو ثبت العنوان " العقد " لان العنوان والمفهوم لم يتغير ولكن الثابت من العنوان هو ما كان في زمن الشارع، أما الافراد الجديدة فليست من المعلوم انه ينطبق عليها الملك أو النكاح. فالمهم صدق العنوان، من قال بان هذه العقود الجديدة بعد ألف سنة ينطبق عليها العنوان؟! هذا اول الكلام.
قلت: أن المفهوم الشرعي هو نفسه المفهوم العرفي فلا حقيقة شرعية في البين وهذا المفهوم لم يتغير من ألف سنة إلى يومنا، وعليه لما كانت الحقيقة الشرعية هي بنفسها الحقيقة العرفية فكل ما صدق عرفا صدق شرعا. ولذلك إذا كان هناك ملك للجهة للدولة، أو الملكية الفكرية براءة الاختراع، إذا كانت تعتبر عرفا ملكا فهي مملوكة شرعا ولذلك تكون محترمة. ولذلك التخصيص يحتاج إلى دليل وليس العام، الالغاء يحتاج إلى دليل، لا احتاج إلى دليل على ملكية الدولة بل احتاج إلى دليل اسقاط الملكية. ولذلك بعض العقود اسقطها الشارع، وذكرنا سابقا أن الاوضاع هل أبوابها توقيفية أو لا؟ أي الملكية لها أبواب كالإرث والحيازة والبيع والشراء، فلو اخترعنا بابا جديدا للملكية هل يصح هذا الباب أو لا؟ الشارع اسقط بعض الملكيات من حيث السبب ومن حيث المملوك ومن حيث المالك، فاسقط الربا والقمار كباب للملكية، واسقط ملكية الخمر في مقام وملكية العين وإن كان مملوكا في عرف الدنيا، وفي مقام ملكية الجهة قال العبد لا يملك.
إن قلت: لا نسلم بأن المفهوم الشرعي هو عين المفهوم العرفي، مصادرة على المطلوب، أي لا نسلم بالحقيقة العرفية لهذا المفهوم فلعل الشارع استعملها لمعان أخرى، في خصوص التام للأجزاء والشرائط، فلا يتم العنوان إلى على الصحيح منها.
قلت: ان المعاني الشرعية هي نفس المعاني العرفية، والدليل على ذلك أن الشارع تكلم كثيرا فيها في النصوص، والشارع يتكلم بلغة الناس واصطلاحاتهم، فإذا أراد معنى آخر من لفظ ما يجب عليه ان يبيِّن. ثم لو شككنا أنه اراد معنى آخر أو لا، لأمكن إجراء أصالة عدم النقل لأنها أمارة عقلائية تجري عند الشك في النقل سواء كان الشك من زمن إلى زمن أو من اصطلاح إلى اصطلاح. ويؤيد أن النقل يحتاج إلى دليل قوله عز وجل " بسم الله الرحمن الرحيم إنا انزلناه قرآنا عربيا لعلهم يعقلون " وقوله تعالى " ولقد ارسلنا كل رسول بلسان قومه ليبيِّن لهم ". وهنا اعتبرنا الآيتين الكريمتين يؤيدا وليس دليلا لاحتمال أن يراد من الاولى كونها عربية بشكل عام ولا ينافي وجود بعض الالفاظ الاعجمية كقسطاس واستبرق. وأما في الثانية قد يقال إن المراد من اللسان هو الذهنية وليس لغة ولسانا.
إذن نقول: بلا شك ولا ريب أن الشارع استعمل الالفاظ في معانيها العرفية، والنقل هو الذي يحتاج إلى دليل. إلى هنا قد تمت الحقيقة العرفية فالملك هو نفس المعنى من ألف سنة إلى يومنا هذا، الحقيقة الشرعية هي نفس المعنى العرفي، ولهذا كل ما كان ملكا عرفا هو ملك شرعا وكل ما كان نكاحا عرفا هو نكاح شرعا وكل ما كان عقدا كذلك. وبهذا نرجع للعرف في هذه الامور وبهذا نثبت صحة كل الامور المستحدثة، ويكون الامضاء حينئذ امضاء لنفس العنوان والعنوان انطبق على افراده بالحمل الشائع صناعي، بالعموم وهو حقيقة عرفية، فكل ما كان حقيقة عرفية تم يعني كل ما كان من أفراده تم، والتخصيص يحتاج إلى دليل وليس العكس، فلا يضرُّ كون الإمضاء حقيقة عرفيه .

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

تقرير الطالب

حلّ التعارض:
ذكرنا في مسألة ولاية البنت البالغة الرشيدة على نفسها أن طوائف الروايات أربعة:
الطائفة الاولى: تدل على استقلال الأب فيجوز له عقد التزويج واجبارها ولو كانت كارهة، وذهب إليه الكثير من فقهاء العامة وبعض أصحابنا كما عن الشيخ الطوسي (ره). والروايات التي استدلوا بها معتبرة.
الطائفة الثانية: ما يدل على التشريك بينهما وللأب حق النقض، يشترط رضاه.
الطائفة الثالثة: استقلالها كليا على نفسها فتستطيع أن تزوج نفسها ولو من دون رض أبيها.
الطائفة الرابعة: التفصيل بين المالكة أمرها فلها الولاية على نفسها، وغير المالكة أمرها فليس لها الولاية، بل أبوها هو الولي.
وذكرنا أن سبب الخلاف الكثير هو اختلاف الروايات وتعارضها وأنهم حاولوا التخلص من التعارض بوجوه عدّة، لكن للتخلص من هذا التعارض نقول:
المختار في المسألة أننا نلتزم بروايات التفصيل، إذا كانت مالكة أمرها فلها الحرية بتزويج نفسها، وإن لم تكن مالكة أمرها فهي مشتركة في الولاية مع الأب على نحو " الواو" لا على نحو " أو ". وهذا الاختيار ليس من باب الجمع التبرعي كما ذهب إليه بعضهم، بل جمع من ظاهر الروايات لأننا ذكرنا أن الجمع التبرعي لا دليل عليه. والطائفة الاولى التي تقول باستقلال الأب لم تحمل على التقية وهذا ممكن لأننا ذكرنا أن أبناء العامة يختلفون بأقوالهم، بعضهم يقول بحق الاختيار واستقلال الأب في الولاية وبعضهم كان لا يقبل ذلك، بل بعضهم يقول باستقلال البنت. لذلك مسألة التقية يفرض أن تكون التقية من حاكم ذلك الزمان، فإذا وردت الروايات عن الصادق (ع) فالذي كان في زمانه أبو حنيفة و ابو يوسف ولم يكن أبو حنيفة يقول بإجبار البنت، بينما كان ابن ابي ليلى قاضي القضاة بعد ذلك في زمن المعتصم أي في زمن الهادي والعسكري (عليهم). فعندما ينقسم نفس أبناء العامة لا تكون هناك تقيّة نعم، تكون تقيّة مع الاختلاف بملاحظة حاكم ذلك الزمن وما هو الرأي الذي كان يُتَّقى.

نعود إلى الطوائف الأربعة:
قلنا في الطائفة الاولى أن عقد الزواج ليس كبقية العقود ينظر فيه للمصلحة والمفسدة فقط فيه مصلحة وعدم مفسدة بل أن هناك نفس وجسد، الزواج ليس كبيع قطعة أرض، الأب قد يشخص المصلحة للبنت، وذكرنا في مسألة سابقة أن ولاية الأب هي في اشتراط عدم المفسدة إجماعا أما هل يشترط أن ينظر لمصلحتها، المشهور عدم اشتراط المصلحة وإن ذهبنا نحن في مباحث سابقة أنه أيضا تشترط المصلحة فأصل ولايته لأجل ذلك. لكن حتى لو كان الأب يرى مصلحتها فمسألة الزواج ليست مصلحة ومفسدة وأرقام بل هناك إنسان، حياة فيها روح وهوى ورغبات، عقد الزواج يختلف عن غيره، تصوروا أن الأب يريد أن يزوج البنت وهي لا تطيق الزوج، تصور نفسك قد أجبرت على معاشرة امرأة لا تطيقها، والمسألة الجنسية والعاطفية مهمة في الزواج، اليس هذا ظلما؟ القرآن يقول: " وما ربك بظلام للعبيد ". فتفسير الروايات التي ذكروها " ليس لها مع وليها أمر " وإن كانت ظاهرة بأن ليس لها حتى تزويج نفسها، ليس لها شيء، كليا سحق لدورها. قلنا أنه بهذه القرائن " ما خالف قول ربنا لم نقله " بالقرينة العقلية بأنه ظلم وبمخالفة الكتاب، وقرائن الروايات الأخرى التي تدل على استقلال البنت إما مطلقا وإما في بعض الموارد كما لو كانت مالكة أمرها، بالقرينة العقلية والنقلية فإن روايات الطائفة الاولى نفسرها بأمر آخر يمكن حينئذ استظهاره، وهو أنها ليس لها أمر مستقل أي أنها إذا عقدت تحتاج إلى إذن أبيها. وايضا يدل على هذا المعنى الروايات الواردة التي جعلوها من الطائفة الأولى كـ " لا ينقض النكاح إلا الأب " فإنها تعني أنه كان هناك نكاح ابرمته هي وللأب الولاية بمعنى حق النقض، فهذا هو التشريك. هذه الروايات جعلوها من الطائفة الاولى التي تدل على استقلال الأب ولكنها ظاهرة في التشريك فببركتها وببركة القرينة العقلية ومخالفة الكتاب وروايات استقلال البنت تفصيلا أو اجمالا، نستطيع تفسير أو حمل هذه الروايات التي فيها ظهور أن المراد من قوله (ع) " ليس لها مع ابيها أمر " أنها تستطيع أن تزوج نفسها لكن تحتاج إلى إذن الأب.
سؤال: الحرمة هنا في عقدها حرمة تكليفية أو وضعية.
الجواب: حرمة وضعية لأنها لم ترتكب محرما، نعم هذا العقد باطل إذا لم يأذن به الولي والبطلان حكم وضعي، نفس العقد باطل ولم تقم بمحرم إلا بعد العلاقة بدون إذن الاب، نعم لو قامت بادعاء صحته أصبح بدعة فيحرم من جهة البدعة.
إذن الطائفة الاولى قسمان: القسم الاول " ليس لها مع وليها أمر " أصبحت ظاهرة ببركة الروايات الأخرى " لا ينقض النكاح إلا الأب " هذه تفسر تلك وببركة الكتاب " وما ربك بظلام للعبيد " والروايات الأخرى يصبح عندنا ظهور في معنى هذه الروايات أن له حق النقض اصبح هناك تشريك في الولاية وليس بمعنى انه ليس لها الحق أن لا تزوج نفسها كليا. ثم في ضمن الروايات الاولى بعض الروايات الصريحة في استقلال الأب مثل " وإن كانت كارهة " لذا قال بعض الفقهاء أنه يجوز له اجبارها فماذا نفعل بها؟
نقول: أنه لا بد من حملها على معنى آخر، إما أن تكون جارية صغيرة سفيهة أو ترغيبها في امتثال أمر أبيها، وإلا " ما خالف قول ربنا لم نقله " " زخرف " باطل " اضرب به عرض الحائط ". فإذا الرواية الاولى أصبحت ظاهرة في التشريك أي اصبحت الطوائف ثلاث: إما التشريك أو استقلال البنت أو التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها. فنقول: أن روايات التفصيل هذه مقدمة على رواية التشريك وتكون هي الحاكم والفصل والجامع بين الروايات.
والوجه في ذلك: أولا أن روايات التشريك عام وهو " كل فتاة بالغة رشيدة بكر لا بد من إذن أبيها " فإذا جاءت رواية تقول: " الفتاة البكر الرشيدة المالكة أمرها ليس لوليها أن ينقض العقد " هذا خاص، والخاص هو المالكة أمرها لأنه بعض البنات، فتكون روايات المالكة أمرها مقدمة على روايات التشريك من باب تقديم الخاص على العام، وأن المقيَّد يقدم على المطلق. فتقديم هذه الروايات المفصلة على روايات التشريك من هذا الباب، فلا يوجد جمع تبرعي بل هو جمع استظهاري، لان المالكة أمرها أخص من مطلق البنت. فيتم الجمع بين هاتين الطائفتين.
يبقى طائفة استقلال البنت أيضا هذا عام " كل بنت بالغة راشدة لها الولاية على نفسها " ففي نفس الرواية " غير المالكة أمرها لا ولاية على نفسها بل تحتاج إلى إذن الأب " فغير المالكة أمرها أخص من عموم استقلال البنت بالولاية فتقدم من باب تقديم الخاص على العام ومن باب الاستظهار، جمع ظهوري وليس تبرعيا. حينئذ نستطيع الذهاب إلى القول بأن روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها صالحة للجمع بين الطوائف المتعارضة. المالكة أمرها لا ولاية لاحد عليها تستطيع أن تزوج نفسها، وغير المالكة أمرها لا بد من إذنِ أبيها. ننتهي إلى أن هذه الروايات صالحة للجمع بين المتعارضات ولسنا بحاجة إلى إي أمر آخر من باب تقديم الخاص على العام، ولذلك نذهب إلى أن روايات التفصيل وبالوجدان التقي وليس بالوجدان العقلي، إذا كان للبنت كل الحرية في التصرف كما في الرواية فهل تمنع في خصوص عقد الزواج؟!، فنرى أن الروايات منسجمة مع الطبيعة العقلائية.
غدا يبقى عمومات الكتاب ماذا تقتضي؟

والحمد لله رب العالمين.

[الجمال الرائع]

درس الفقه ليوم الاربعاء/ 20/ محرم /1434ه. 5/ 12/ 2012م.
بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

تقرير الاستاذ

حلّ التعارض:
أما الطائفة الأولى التي استند إليها من يقول بولاية الأب المطلقة على البكر البالغة، فإن حملها على ظاهرها من جواز إجبار الرجل ابنته على الزواج وإن كانت كارهة، فإنها تخالف الكتاب، لأنه تشريع ظالم لا يعقل أن يصدر من مشرّع رحيم، والقرآن يقول: " وما ربك بظلام للعبيد " والامام (ع) يقول في روايات عديدة " ما خالف قول ربنا لم نقله "، " زخرف " " باطل " " اضرب به عرض الجدار ".
ولذا مهما كثرت الروايات وصحح سندها، فلا يمكن الأخذ بها مع بقاء دلالتها المذكورة. من هنا لا بد من حمل هذه الروايات من امثال: " ليس لها مع أبيها أمر " على إعطاء حق النقض للأب، لا على أنها لا دور لها وأنها لا تستطيع أن تقوم بأي شيء ولا إجراء أي عقد.
أما الروايات الأخرى مثل: " وإن كانت كارهة "، فلا بد من حملها على السفيهة غير الرشيدة التي يرى الأب مصلحة لها في زواجها، أو على كراهة رفضها رغبة أبيها، أو على الصغيرة، وإلا اعرضنا عن هذا النوع من الروايات.
فيبقى الطوائف الثلاثة الأخيرة، والتي لو قرأناها جميعا لوجدنا أن روايات التفصيل بين المالكة أمرها فلا ولاية للأب عليها وبين غيرها فلا تستقل بالولاية على نفسها، بل لا بد من إذن الأب، روايات التفصيل هذه صالحة لأن تكون جامعا بين تعارض الطائفة الثانية الدالة على التشريك، والطائفة الثالثة الدالة على استقلال البنت، فلا يكون جمعا تبرعيا بلا دليل، فإن روايات التفصيل أخض من الطائفة الثانية القائلة بالتشريك والطائفة الثالثة القائلة باستقلال البنت.

تقرير الطالب

حلّ التعارض:
إذن عندي أربع طوائف متعارضة: واحدة في استقلال كامل للاب في الولاية على البنت البالغة الرشيدة ويجب عليها الاطاعة وإن كانت كارهة، والثانية التشريك بينهما بالولاية على نحو " الواو " لا " أو "، والثالثة استقلال البنت، والرابعة التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة. وذكرنا معنى المالكة أمرها بأنها ليس الثيب وليس من تستطيع أن تنفق على نفسها وإن كان غالبا كذلك، فمعنى المالكة أمرها من لها القرار في كل شيء كما ورد في الروايات بأن تعتق وتشتري وتشهد وتبيع، هذه مفردات للحياة بأنها هي حرة تتصرف في حياتها كما تشاء.
هذا التعارض موجود وقلنا أن التخلص من هذا التعارض على نحو التشريك " بأو " الذي ذهب إليه المحقق اليزدي (ره). فأولا: لا يخلصنا كليال. ثانيا: من واقع الامور لا دليل عليه إلا بوجود التعارض وكيفية التخلص منه.
وذكرنا أن الجمع التبرعي بين الروايات المتعارضة وما ذكره صاحب غوالي اللآلي وأن هناك إجماعا على اعتباره، دليله الوحيد هو أن هذه الرواية خبر عن ثقة حجة فإسقاطه يحتاج إلى دليل، وهذه الرواية خبر معتبر حجة. فالدليل إعتبار وثاقة السندين، ففي الجمع التبرعي لولا وثاقة السندين والتعارض فلا دليل عليه.
ولكن نرى أن وثاقة السندين قد سقطت بالتعارض نفسه، والدليل على الجمع بينهما من ظهور وذلك بالتصرف بالمعنى في الروايتين لا دليل عليه، خصوصا أن العمل بظواهر الروايات عمل عقلائي، فالعقلاء يعملون بالظهور، فنقول: إن كان هذا الجمع وصل إلى مرحلة الظهور فالحمد لله، وإن لم يصل فلا دليل عليه ولذلك سموه تبرعيا، ومما يُعينني على الاستظهار وجود بعض الروايات المفصلة التي سنذكرها.
أما الطائفة الاولى التي تقول بأن الأب يستطيع تزويج ابنته ولو كانت كارهة، التي ذهب اليها الكثير من الفقهاء أصحابنا ومن فقهاء ابناء العامة وحملوا عليه الطائفة الثانية " أن ليس لها مع ابيها امر " فأمرها ممنوع. فنقول:
أولا: أن هذه الروايات وإن كانت صحيحة سندا وكثيرة لكن لا بد من حملها على معنى آخر، وذلك لأن " ما خالف قول ربنا لم نقله ". وانني بيني وبين الله اشعر أن إكراه البنت على أن تتزوج بمن لا تريد ولا تحب من الظلم " وما ربك بظلام للعبيد " والامثلة في المجتمع على ذلك كثيرة. ولذلك لا أرى حاجة أبدا بقراءة هذه الطائفة بالمعنى الذي هو ظاهر منها للوهلة الاولى، فهي تشريع ظالم لا يعقل أن يصدر من مشرع رحيم. والإمام (ع) يقول في روايات عديدة: " ما خالف قول ربنا لم نقله "، " زخرف " " باطل " " اضرب به عرض الجدار". ولذلك مهما كثرت الروايات وصح سندها فلا يمكن الاخذ بها مع بقائها على دلالتها التي إستظهروها.
ولذلك نقول: هذه الروايات التي ذكروها مع الطائفة الاولى على قسمين: قسم يمكن أن يكون له وجهان ومعنيان وظاهرها أنه تجبر البنت وإن كانت كارهة، وقسم واضح في النص على إجبارها.
فمن القسم الثاني: " وإن كانت كارهة ".
ومن القسم الاول: " ليس لها مع أبيها أمر " هذه العبارة تحتمل معنيين: الاول أن ليس لها أي دور وأي قرار في أي شيء. والثاني أنلها قرار ولكن الأب له حق النقض.
والانصاف أنه هناك ظهور بالأول، لكن بالإضافة إلى هذه القرينة العقلية والقرآنية بأن حملها على ظاهرها ظلم فلا بد من حملها على المعنى الآخر، وهو أنها إذا أبرمت عقدا لا بد من إذن ابيها خصوصا مع الالتفات إلى الروايات الأخرى " لا ينقض النكاح إلا الأب "، فهذا الاحتمال وارد أيضا فللأب حق النقض وليس يعني أنه ليس لها حق العقد كليا حتى من دون رضاها، يعني أنه يستطيع أن يعطل قرارها. ولذلك لا بد من الحمل على المعنى الذي ذكرناه وهو الاولى، وإما أن يراد من الجارية الصغيرة التي ليس لها مع ابيها أمر، أو أن تكون أمة.
ولذلك قلت أن حملها على القسم الثاني من الطوائف وهو التشريك في الامر أي أن له حق النقض أقوى من حملها على أنها لا أمر لها. وذلك للقرينة المعنوية وروايات حق النقض للأب مع روايات الاستقلال مطلقا أو المفصلة بين المالكة أو أمارها وغيرها، زائد قرينة الروايات الاخرى بالتفصيل، مع هذه القرائن نحد أن " ليس لها مع أبيها أمر " أن له حق النقض إذا قامت بعقد.
أما الروايات الاخرى التي لا تحتمل هذا التأويل وهذا التوجيه مثل رواية " وإن كانت كارهة "، حينئذ لا بد من تغير الموضوع أي حمل الموضوع على الصغيرة مثلا أو السفيهة وإلا فعلمها عند خالقها.
وأنا أعتقد أن من أسباب التعارض الرئيسية بين الروايات هو حذف ظروف الرواية، من هنا لا بد من حمل الروايات على إعطاء حق النقض.
فتبقى الطوائف الثلاثة الخيرة والتي لو قرأناها جميعا لوجنا أن روايات التفصيل بين " المالكة أمرها "، ليس للأب عليها أمر وغير المالكة لأمرها، له الولاية. هي الروايات القابلة للجمع بين الروايات ببعضها. عندي ثلاث روايات: استقلال البنت، والتشريك بينهما، والتفصيل. نجد أن روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها هي روايات صحيحة السند معتبرة وتكون صالحة للجمع بين الروايات المتعارضة. وبهذا الصلاح يمكن أن نجد بأن ليس هناك تعارض بل تحمل هذه الروايات عليها خصوصا إذا نظرنا إلى عمومات القرآن، فلا يكون جمعا تبرعيا بلا دليل لأنه نشأ من روايات صحيحة، ومن استظهار فإنك لو قرأت روايات التفصيل والتشريك فنجد أن روايات التفصيل أخص من روايات التشريك فتقدم من باب الخاص على العام، " ليس لها مع ابيها أمر " " ولا ينقض النكاح إلا الأب " عام، والتفصيل " إن كانت مالكة أمرها فلها أمر "، فموضوع الاولى مطلق البنت البالغة الرشيدة وموضوع الثانية خصوص المالكة امرها فتقدم من باب تقديم الخاص على العام.
إذن نستطيع أن نقول: أن روايات الجمع أخص من روايات التشريك فتقدم عليها وتكون صالحة للجمع بينها وأيضا: روايات التفصيل أخص من روايات استقلال البنت، حيث إن روايات استقلال البنت تقول: كل بنت بالغة رشيدة لها الولاية على نفسها مستقلة، وروايات التفصيل تقول: البنت غير المالكة أمرها لأبيها حق النقض، وواضح أن موضوع الثانية أخص من موضوع الأولى فيقدم من باب تقديم الخاص على العام.
ولهذا نذهب إلى التفصيل بين المالكة أمرها فلها ولاية مستقلة وغير المالكة فلها ولاية مشتركة مع أبيها.
يبقى عمومات الكتاب ماذا تقتضي؟

والحمد لله رب العالمين.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

تقرير الاستاذ

المختار في مسألة الولاية:
الظاهر من الطوائف الأربعة هو التنافي والتعارض، وقد حاول بعضهم التخلص من هذا التعارض.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->أن يجعل لكل من الأب والبنت الولاية استقلالا، فهما وليان كاملان في عرض واحد، أيهما سبق إلى العقد صحَّ عقده. وقد نقل هذا الرأي عن المحقق اليزدي (ره) مع تقديم خيار الأب على خيارها لو تقارن الخياران.
وقد يستدل له بأن التعارض بين الروايات الدالة على استقلال الأب والروايات الدالة على استقلال البنت إنما كان بسبب المفهوم، ولا مفهوم لهما.
فإن قوله (ع): " تزوج ولو بغير إذن وليها " لا يدل على عدم صحة تزويج وليها لها.
وكذا قوله (ع): " إذا زوّج الابنة جاز " فلا يدل على عدم صحة تزويجها نفسها.
لكن الانصاف أن الظهور البدوي لقوله (ع) " ليس لها مع أبيها أمر " أنه لا دور لها ولا قرار مع وجود أبيها.
كما أن المعارضة مع روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغيرها باقية.
كما أن الانصاف أن الروايات في التعارض مستقر، ولذا فالدليل على هذا الرأي هو مجرد التخلص من التعارض.

تقرير الطالب

بعد هذه العطلة العاشورائية للتذكير بما سبق، كان المطلب هو استقلال البنت البالغة الرشيدة في الولاية على نفسها في عقد النكاح، ونذكر اننا قسمنا الروايات إلى أربعة طوائف:
الطائفة الاولى: التي يستفاد منها ان الأب له الولاية المطلقة المستقلة على البنت فلا يحق لها رفض ارادة أبيها وتجبر على الزواج وإن كانت كارهة كما في بعض النصوص. ورأي بعض الفقهاء مثل الشيخ الطوسي (ره) كما مرَّ وكثير من فقهاء العامة انه يجوز له إجبارها على الزواج.
الطائفة الثانية: التشريك بين ولاية الأب وولاية البنت.
الطائفة الثالثة: ما يدل على استقلال البنت تماما في ولايتها على نفسها في عقد النكاح.
الطائفة الرابعة: الروايات المفصلة بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها. وفي هذه الطائفة ذكرنا معنى المالكة أمرها وأنها ليست الثيب التي تملك أمرها بعقد النكاح وفيه اجماع على ذلك، وليس المراد من المالكة أمرها في المسألة المالية فقط وأنها تنفق على نفسها، بل المراد من المالكة أمرها أنها صاحبة قرارها في كل شيء، فكما في الرواية أنها تبيع وتشتري وتعطي من مالها ما تشاء وتشهد وتعتق، وقلنا أن هذه الرواية ليست نصاً في البيع والشراء والاعطاء والعتق والشهادة دون غيرها من الأمور، بل مراده أمثلة متداولة شائعة على أنها تملك قرارها، أي مجرد تطبيق لحريتها في القرار وكونها مالكة لأمرها.
هذه أقسام الطوائف الاربعة وهناك من قسم تقسيمات أخرى كالتفريق بين المنقطع والدائم، ولكن نحن قلنا أن عنوان مسألتنا هو ولاية البكر البالغة الرشيدة على نفسها في الزواج الدائم لان في الزواج المنقطع كلاما آخر. بعضهم فرق بين الدخول وعدمه، وهذا موجود في روايات الزواج المنقطع، لذلك جعلنا الزواج المنقطع له مسالة خاصة وللزواج الدائم مسألة خاصة.
هذه طوائف الروايات الاربعة وظاهرها التعارض، أي أن هناك تناف في مداليلها، الاب مستقل تماما ينافي أنها هي مستقلة في قرارها، لذلك حاول بعضهم التخلص من هذا التعارض بالتخلص من التعارض بين الطائفة الاولى والطائفة الثالثة، وحمل الطائفة الثانية التي تقول بالتشريك بالتشريك على هذا التخلص وذلك بالطريقة التالية: قالوا أنه للاب الولاية المستقلة ولا يجوز لها أن ترفض إرادة أبيها فيما لو لم تكن متزوجة أي لم تزوج نفسها، فاذا زوجها الاب لا يجوز لها الرفض، واستقلالها بمعنى أنها إذا زوجت نفسها لا يجوز له الرفض ايضا، وإذا كانا في وقت واحد، المحقق اليزدي (ره) يقول: أنه يقدم تزويج الاب. بعبارة أخرى أن الولاية لهما في عرض واحد، إذا زوجت نفسها أولا فزواجها تام وإذا زوجها الاب أولا صح تزويجه.
إذن فهما وليان كلاهما في عرض واحد ايهما سبق إلى العقد صح عقده ولا يجوز للآخر أن ينقضه، نقل هذا عن المحقق اليزدي (ره) مع تقديم خيار الأب على خيارها لو تقارن الخياران.
رد اشكال: بأن هذا الكلام يستدل له بأن منشأه التعارض بالمفهوم لا بالمنطوق، كما إذا قلت: أن الولاية للاب في عقد الزواج، وفي رواية ثانية قلت: أن الولاية للبنت في عقد الزواج. التعارض هنا في المفهوم أما نفس المنطوق فلا تعارض فيه، هناك ولاية للاب وولاية للبنت ويمكن الجمع بينهما، التعارض فهو في المفهوم، الولاية للاب مفهومها أنه ليس للبنت ولاية فيتعارض مفهوم الولاية للاب مع منطوق الولاية للبنت، والعكس كذلك صحيح.
ولما كان الوصف واللقب لا مفهوم لهما كما درسنا في الاصول فلا وجود للمفهوم هنا فلا تعارض بينهما، فتكون الولاية للاب وايضا للبنت وأيهما سبق صح عقده، هذا ما قد يستدل به لهذا التخلص، أكرر: التعارض إنما كان بسبب المفهوم ولا مفهوم لهما. وكشاهد قوله (ع) " تتزوج ولو بغير إذن وليها " لا يدل على عدم صحة تزويج وليها لها. وكذلك قوله (ع) " إذا زوج الابنة جاز " فإنه غير ناظر إلى أنه إذا هي زوجت نفسها فلا مفهوم لها فلا يدل على عدم صحة تزويجها.
لكن الانصاف أن الظهور البدوي لقوله (ع) " ليس لها مع أبيها أمر " أنه لا دور لها ولا قرار، فالخطور الاول للمعنى أنه ليس لها دور وليس لها قرار مع وجود الاب ومن جملة الدور والقرار أنها تزوج نفسها، فالإنصاف أن كلمة " ليس لها مع ابيها أمر " تدل على ما ذكره الفقهاء الذين قالوا باستقلال الاب أي إذا زوجت نفسها الزواج باطل ليس لها أمر، ظهورها ليس في التشريك بل ظهورها في استقلال الاب في كل شيء.
كما أنه إذا قلنا أن هذا التخلص بأن الاب له حق أن يزوج والبنت لها حق التزوج في عرض واحد، فالإنصاف أنه أيضا المعارضة مع الطائفة الرابعة وهي التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها ما زالت باقية، هذا التخلص من التعارض يخلصنا من التعارض من الطوائف الثلاثة الاولى استقلال الاب والتشريك بينهما واستقلال البنت، أما التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها فالتعارض باق ومستحكم، والحقيقة أن هذا التخلص دليله أن هناك تعارض ونريد التخلص منه فهذا الجمع أن له الحق بالاستقلال بالولاية بعرض واحد وهي لها حق الاستقلال بعرض واحد الدافع الحقيقي أن هناك تعارضا بين الروايات واريد التخلص منه.
نحن سنتخلص من هذا التعارض وسنبين بالطريقة الاصولية المتداولة ذلك. (1). ـ

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
الدليل الثاني: الروايات. ما روي في الوسائل ج 14 ص 27 باب 6 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد – عن محمد بن يعقوب عن احمد بن محمد عن علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن الاشعري قال: كتب بعض بني عمي إلى ابي جعفر الثاني(الجواد (ع)): ما تقول في صبية زوجها عمها فلما كبرت أبت التزويج، فكتب لي لا تكره على ذلك والامر امرها.
الرواية صحيحة سندا. أما دلالة المتن فواضحة على ان العقد فضولي، العم استعمل امرا ليس من شأنه، وعقد الفضولي يحتاج إلى اجازة منها. فإذن يدل على صحة عقد الفضولي في النكاح، وفي مقامنا لا تدل على حصر الاولياء بهؤلاء، نعم هو نفي لولاية العم لكن ليس في الرواية لسان اطلاق على نفي دلالة كل احد حتى العم. نحن نحتاج إلى رواية فيها لسان اطلاق، مطلقا. الرواية لا تدل على اكثر من نفي ولاية العم.
الرواية الثانية: في الوسائل ج 14 ص باب 12 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ح 1 – محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عيسى عن محمد بن ابي عمير عن صفوان عن علاء عن محمد بن مسلم عن ابي جعفر (ع)(الباقر(ع)) في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان فقال: إذا كان ابواهما اللذان زوجاهما نعم قلت فهل يجوز طلاق الاب، قال: لا.
من حيث السند الرواية صحيحة. اما من حيث الدلالة على المطلوب وهو الحصر، ان لا ولاية لاحد عليه او عليها الا الخمسة.
اما من حيث الدلالة بمفهوم الشرط على عدم ولاية احد الا الابوين. هذه الدلالة صحيحة لان مفهوم الشرط مشهور بين الاصوليين انه ظاهر وحجة.
قد يقال: ان موضوعهما الصغيرين اما غيرهما من البالغة الرشيدة البكر او غيرها خارج عن الموضوع ( الصغيرين).
الجواب: اننا بمفهوم الموافقة والاولوية يتم نفي الولاية عن غير الصغيرين.
الرواية الثالثة: في الوسائل ج 14 باب 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ح 3- عن محمد بن يحيى عن احمد بن محمد عن علي بن الحكم عن العلاء بن رزين عن محمد بن مسلم عن احدهما (ع) قال: لا تستأمر الجارية إذا كانت بين ابويها ليس لها مع الاب امر. وقال يستأمرها كل احد عدا الاب.
من حيث السند الرواية صحيحة. اما من حيث الدلالة فقد استدل في رياض المسائل على ان الولاية ليست لاحد.
رده البعض (ره) انه مختصة بالبالغة واجنبية عن المقام.
الجواب: الانصاف اننا نسلم اختصاصها بالبالغة لدلالة كلمة يستأمرها كل احد، ولكنها ليست اجنبية عن المقام، فأنها تدل على نفي الولاية عن كل احد. هذه الرواية لها لسان اطلاق وعموم، لا ولاية لاحد عليها الا الابوين او من كان هناك دليل على ولايته كالحاكم والوصي.

[المختار]

بارك الله فيكم
على جميل ماطرحتم واختياركم لنا هذا الموضوع
نسأل الله ان يجعله في ميزان حسناتكم
نسأل الله ان يجعلكم من عباده الصالحين
ونسأل الله ان يجعل الفردوس الاعلى هى داركم وقراركم
ونسأل الله ان يغفر لكم ويجعلكم من السعداء
الفائزين فى الدنيا والاخرة

[الجمال الرائع]

ببركة دعاءك اخي المختار...