فقهيات متجدد مواضيع فقهية فضلا فقط القراءة

[الجمال الرائع]

فقهيات متجدد مواضيع فقهية فضلا فقط القراءة

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
بعد هذا الانقطاع عظم الله أجوركم باستشهاد الامام الحسين (ع).
انتهينا من مسألة أن فساد الشرط لا يؤدي إلى فساد المشروط الذي هو العقد محل الكلام، ومعنى ذلك أن العقد صحيح، فإن كان العقد صحيحا فهل الشرط يؤدي إلى خيار فسخ؟ أي المشروط. مثلا: لو فرضنا أنها قالت له : زوجتك نفسي بشرط أن لا تتزوج عليَّ. ثم تبيَّن لها أن هذا الشرط فاسد، وهي سلمت نفسها واجرت العقد بناء على هذا الامر، وهو التزم به في العقد. فهل استظهار أن فساد الشرط الذي لم يؤد إلى فساد العقد، الذي بقي صحيحا، فهل لها خيار الفسخ أو لا؟.
في كل العقود لها أو له خيار الفسخ. هناك حالتان: تارة يظهر أن الشرط فاسد مما يؤدي إلى خيار الشرط، وتارة يشترط خيار الفسخ.
فلنأخذ الادلة من الطرفين: من قال بأن الشرط الفاسد يؤدي إلى خيار قال: أن العمومات تقتضي الخيار، " المؤمنون عند شروطهم " " أوفوا بالعقود "، وسنأتي لبيان كيفية الاستدلال بها.
وعدم ثبوت خيار الفسخ هو الذي يحتاج إلى دليل، القاعدة تقتضي ثبوت خيار الفسخ. عدم الثبوت، هو الذي يحتاج إلى دليل.
القائلون بعدم ثبوت خيار الفسخ أتوا بثمانية أدلة سنبينها. إذن يمكن أن نقول: أن القاعدة تقتضي ثبوت خيار الفسخ وعدم ثبوت خيار الفسخ هو الذي يحتاج إلى دليل. فلنبحث بالأدلة التي ذكروها لخيار الفسخ، وهي العمومات الواردة في الروايات وفي القرآن الكريم " أوفوا بالعقود "، سواء قلنا بان " أوفوا بالعقود " يجب الوفاء بالعقود، ومن جملة الوفاء بالعقود وفاء بشرائطه، ومن جملة الوفاء بالشرط أن العرف يرى أن عدم الوفاء بالشرط يقتضي خيار تخلف الشرط في كل العقود ومنها عقد النكاح. إذا تخلف الشرط في أي عقد في البيع في الإجارة في الكفالة، إذا تخلف الشرط، المشروط له يقول: أنا لي حق الخيار، هذا الحكم العرفي هو من جملة " أوفوا بالعقود" لان الوفاء بالعقد بكل الوفاء وشرائطه واحكامه. يعني هذا حكم عرفي. هذا في " أوفوا بالعقود ".
ولو قلنا بأن الشرط هو عقد ضمن عقد، فإنه يندرج تحت " أوفوا بالعقود " أيضا، لأنها عموم يندرج تحته كل عقد سواء كان مستقلا أو عقدا ضمن عقد، فإذن هذا العموم نستطيع الاستدلال به كقاعدة، كأصل لفظي.
" المؤمنون عند شروطهم " أيضا لأنه يمكن الاستدلال بالطريقة التالية: أن تخلف الشرط في العرف العام يقتضي خيار الفسخ.
يمكن أن يقال بان القاعدة هي ثبوت الخيار، عدم ثبوت الخيار هو الذي يحتاج إلى دليل.
فلنبحث بالأدلة التي استندوا اليها في نفي خيار الفسخ أو حق الفسخ.
ما استدلوا به ثمانية أدلة:
الأول: أن عدم خيار الفسخ في النكاح من ضروريات الفقه.
الثاني: الإجماع على عدم ثبوت خيار الفسخ.
الثالث: أن النكاح فيه شائبة العبادة، والعبادة لا فسخ فيها.
الرابع: أن النكاح دائم ومنقطع، والخيار معناه تضيق دائرة الدائم وهو ينافي الدوام.
الخامس: ان السيرة العقلائية والعرفية والشرعية على عدم الفسخ في النكاح. ولعله هذا أقوى الأدلة.
السادس: أن تشريع عقد المنقطع يدل بالالتزام على عدم الخيار.
السابع: ما دل على حصر الفراق في العقد الدائم بالطلاق، يدل على عدم ثبوت الخيار.
الثامن: الروايات التي تدل على بطلان خيار الفسخ.
نلاحظ بهذه الادلة التي ساقوها لنفي خيار الفسخ، أن محور الادلة شيء واحد وهو أن النكاح لا يتحمل خيار الفسخ، ولهذا بعض الادلة تناسب خيار تخلف الشرط وبعضها الآخر يناسب اشتراط الخيار، كقولها: زوجتك نفسي على أن يكون لي خيار الفسخ ساعة أشاء.
ومحور الادلة أن النكاح يختلف عن بقية العقود في عدم تحمل خيار الفسخ.
أما الدليل الاول وهو أن هذا من الضروريات وهو: أن منافاة عقد النكاح لاشتراط الفسخ من ضروريات الفقه. هذا الكلام ذكره في جواهر الكلام.
والجواب على الدليل الاول: الكلام الشبهة المفهومية والمصداقية، بعبارة أخرى في معنى الضرورة وفي تطبيقها.
لبيان الإشكال على هذا الكلام لا بد من مقدمة وهي ما معنى الضروري وما معنى ضروريات الفقه.
الضروري في الاصطلاحات العامة ما يقابل الممكن، ولذلك في المنطق قالوا: الممكن وهو ما سلب فيه إحدى الضرورتين ضرورة السلب وضرورة الايجاب. وقسموا الوجود إلى ثلاثة أقسام: واجب الوجود، ممتنع الوجود، ممكن الوجود، وهو ما سلب فيه الضرورتان الضرورتين هو الامكان الخاص. ما سلب فيه امكان الطرف الآخر هذا هو الضروري ولذلك في المنطق في الفلسفة، واندرج هذا أيضا في الفقه وفي العلوم الدينية بشكل عام، فقالوا: هذا من ضروريات الدين.
فعندنا ضرورة دينية ومذهبية وفقهية، ما الفرق بين هذه الضرورات؟.
الضرورة الدينية: هي ما لا يمكن تصور انتفائه في الدين. وقلنا بأن الضرورة هي سلب الامكان من الطرف الآخر، ما لا يمكن تصور انتفائه فلو نفيته كأنه كذبت الدين، أن هذا ليس دينا، كذبت رسول الله (ص) ولذلك بعضهم يقول أن هذا تكذيب للرسالة.
كما لو قلت مثلا: بأن الاسلام ليس فيه معاد ليس فيه صلاة أو لو قلت بأن الاسلام الكذب فيه حلال والصدق فيه حرام أي هذه القيم التي هي من الواضحات.
الضرورة المذهبية: التي إذا نفيت كأنما المذهب انتفى، لذلك قالوا أن الامامة من أصول المذهب.
الضرورة الفقهية: يمكن تصور عدة معان لها:
المعنى الاول: بحيث لو انتفى انتفى الفقه في عرف المتشرعة.
المعنى الثاني: أن يكون امرا متسالما عليه، وقلنا أن الفرق بين الاجماع والتسالم. التسالم نوع من الإجماع لكنه أعلى رتبة، وكأنه نوع من البديهة لا يحتاج إلى نقض بين الفقهاء وليس بذاته.
وذكرنا أن في كلماتهم هناك عدة مراتب: الضروري، البديهي، المتسالم عليه، الاجماع، الاتفاق، بلا خلاف. الفاظ كلها يجمعها انها تدل على اتفاق، بان الفقهاء اتفقوا على هذا الحكم، لكن كل منها له معنى ملازم يدل عليها، أقواها الضروري ثم البديهي ثم التسالم ثم الاجماع ثم الاتفاق ثم بلا خلاف.
المعنى الثالث: أن يكون امرا يحكم به الذوق الفقهي.
المعنى الرابع: أن يكون مجمعا عليه أي الضرورة والاجماع شيء واحد.
كلمة ضرورة إذن استخدمت في عدة معان في كتب الفقه، وهي كلها تفيد لو تمت حجيتها، وإنما تتم إذا أفادت القطع بالحكم الشرعي.
وهنا نقطة مهمة أن عنوان الضرورة الفقهية ليس موجودا في نص شرعي، ولو كان موجودا لوجوب أن نبحث معناه، بل هو اصطلاح ثم تداوله بين الفقهاء، وذكرنا ان بحث مفهوم عنوان أو لفظ معين إنما يكون لأمرين: إما أن يكون في نص شرعي فلا بد من فهم معناه. وإما أن لا يكون في نص شرعي، بل تم تداوله كثيرا عند الفقهاء بحيث أصبح مستعملا، فكي لا يتكلم كل منّا في واد نبحث المعنى وما المقصود من هذا المعنى. وذكرت لكم مثالا كلمة ريبة في مسألة النظر بين الرجل والمرأة، الريبة من حمد الله انها ليست موجودة في نص شرعي، بل هي من اصطلاحات الفقهاء ولذلك لها تعبيرات متعددة، ونحن لسنا بحاجة إلى أن نفسرها، نعم نحتاج للتفسير حتى نفهم كلمات الفقهاء ماذا يقولون وحتى لا يتكلم كل منا في واد.
بحسب التعريف عندنا أربعة تعاريف للضرورة: الإجماع وثلاثة أول، وأخرنا الإجماع لسبب بأن الثلاثة الاول لا تنطبق على مسألتنا. يعنى انه إذا تبين بأن الشرط فاسد فمعنى ذلك انه لا يثبت له بخيار الفسخ، ليس ضرورة بحيث لو قيل بخيار الفسخ، هل ينتفي الدين؟ المذهب؟ الفقه؟.
لم ينتف الدين ولا المذهب ولا الفقه. إذن تعريف الضروري بالمعاني الثلاثة الاول لا ينطبق هنا، نعم بالمعنى الاجمالي ممكن، لان هناك اجماعا على هذه المسألة ولذلك فلننتقل مباشرة إلى الإجماع. فإذن الدليل الاول إما أنه لا ينطبق على مسألتنا أي معنى الضروري، واما أنه يعود إلى الإجماع إلى الدليل الثاني، فلنبحث به.
الدليل الثاني الإجماع: قال في الجواهر:{ لا يصح اشتراطه – خيار الفسخ- في العقد اتفاقا}. وفي كشف اللثام للفاضل الهندي (ره) وفي غيره، نقلوا ان هناك اجماعا على عدم صحة اشتراط خيار الفسخ.
والكلام فيه نتركه لغد إن شاء الله.

المصدر: منتديات شيعة الحسين العالمية اكبر تجمع اسلامي عربي - من قسم: المواضيع الإسلامية

---

tridhj lj[]] l,hqdu tridm tqgh tr' hgrvhxm

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
نعود للدليل التاسع وهو تعارض الروايتين، وقلنا الظاهر أن الرواية الثانية الدالة على الصحة أقوى دلالة من الروايات الدالة على الفساد فإذا كانت كذلك أقوى لا نصل إلى مرحلة التعارض، ولو وصلنا إلى مرحلة التعارض قلنا أن الدلالتين متوازنتين، وحينئذ كل حسب مذهبه في تعارض الروايتين. في المسألة الاصولية فإن قلنا بالتخيير فيها، وإن قلنا بالاحتياط عملنا به وبمقتضياته، وإن قلنا بالترجيح، فالشهرة وجهة الصدور إلى جانب الفساد كما ذكر الحر العاملي (ره).
أما عمومات الكتاب " أوفوا بالعقود " بناء على شمولها لما نحن فيه، فهي إلى جانب الصحة وحينئذ كل حسب منهجه في الترجيح. أما نحن في مسألة التعارض نميل إلى ما ذكره الشيخ الانصاري (ره) وهو الأقربية للواقع من دون الرجوع إلى مصاديق المرجحات، التي هي مجرد مصاديق ذكرت في الروايات وليس بما هي مقصودة، وذكرنا هذه المسألة سابقا، وقلنا دليلها بكل اختصار: أن سيرة العقلاء لما كانت هي الدليل على حجية أصل الخبر أيضا تكون دليلا يعيننا في باب التعارض، وإنا نرى أن الناس إذا كان لا بد من العمل بإحدى الروايتين يعملون بما هو اقرب للواقع.
فالظاهر حينئذ صحة الشرط لما تميل اليه الفطرة البشرية من الالتزام بكل شرط. هذا كله مع ثبوت خيار الفسخ في العيوب والتدليس.
وايضا نضيف على أن ما يمكن الاستدلال به أو ما يمكن أن يعتبر دليلا عاشرا هو الروايات الظاهرة في حصر خيار الفسخ في العيوب والتدليس، الموجودة في كتب الروايات منها في الوسائل ج 14 باب 1 من ابواب العيوب والتدليس. الدليل هو أن الخيار في العيوب والتدليس، الظاهر منها الحصر بمفهوم الحصر، فغير العيوب والتدليس لا خيار فيه، ومفهوم الحصر من أقوى المفاهيم.
والجواب: أن هذا الحصر هو بالنسبة للعيوب هو ليس مطلقا.
ومن باب التذكير أن الحصر على نوعين: حصر حقيقي، وحصر اضافي.
الحصر الحقيقي مطلق، وليس له دائرة، وله مفهوم عام من قبيل قولنا " لا اله إلا الله " فحصر الالوهية بالله عز وجل حصر حقيقي وله مفهوم أن كل شيء غير الله ليس إلها.
الحصر الاضافي ما كان ضمن دائرة بالاضافة إلى أمر، مثلا: أظن أن زيدا شاعر وفقيه، فأقول: ما زيد الا فقيه، أي مقابل الشاعرية، فالحصر الاضافي له مفهوم لكن ضمن دائرة، بل غالبا لا يكون إلا للمفهوم، إي بالاضافة إلى الشاعرية والفقاهة هو فقيه فقط لا أنه ليس له صفات اخرى، ليس قصدنا عاما، فالحصر الاضافي له مفهوم ضمن دائرته.
من هنا هذه الروايات التي تحصر خيار الفسخ بالعيوب في خمسة امراض أو سبعة، هناك ثلاث روايات في مضامينها هي ضمن دائرة العيوب لا أنها تدل على نفي مطلق خيار الفسخ في كل شيء.
إلى هنا نكون قد انتهينا من مبحث الزواج المدني وملخص البحث بأكمله:
العقد بين غير المسلمين، فالزواج صحيح. وأما ما بين المسلمين، فإن من يقول بوجوب صيغة خاصة لصحة عقد النكاح فلا بد أن يأتي بنفس الصيغة.
ومن لا يشترط الصيغة، كما نميل اليه، فالزواج صحيح. هذا من حيث الانشاء.
أما من حيث المنشأ، الحالة الزوجية واحكامها وآثارها فالأحكام التي لا تنافي شرع الله فهي ثابتة تامة صحيحة يجب الالتزام بها لعموم قوله (ع) " المؤمنون عند شروطهم " وهذا الحكم نوع من الشروط في متن العقد.
وأما ما ينافي شرع الله فهو من قبيل الشرط الفاسد، وحينئذ إن قلنا بأن فساد الشرط يقتضي فساد المشروط، حكمنا بفساد العقد، ويكون من اساسه باطلا وله احكام بطلان العقد.
وإن قلنا بأن فساد الشرط لا يقتضي فساد المشروط حكمنا بصحة العقد. ثم مع الحكم بالصحة ذهب المشهور بل الاجماع إلى عدم ثبوت خيار الفسخ وإن ذهبنا إلى أن الاقوى ثبوته وهذا في عالم النظرية العلمية. من الصعب مخالفة المشهور ولكن قلنا انه مردود ونعود إلى القواعد العامة والاصول اللفظية من " أوفوا بالعقود " ومن " المؤمنون عند شروطهم " والقواعد العامة المذكورة، بالإضافة إلى أن خيار الفسخ موجود، فنقول أن عقد الزواج يتحمل الفسخ وخيار الفسخ وهو موجود في العيوب والتدليس، وهناك فسخ وانفساخ في حال الكفر والارتداد. مع العمومات نميل إلى صحة وثبوت خيار الفسخ موجود في كل العقود ومن جملة العقود عقد الزواج فهذا يكون مندرجا تحته.
ننتقل إلى مبحث آخر لنمطين من الزواج، ولا بأس بالمرور عليهما سريعا، وليس في عالم الشيعة الامامية ذلك لكنه في عالم ابناء العامة، وهو زواج المسيار والزواج العرفي.
نبدأ في التعريف في كتاب لسليمان بن صالح الخراشي يقول في الفرق بين زواج المسيار وزواج المتعة والزواج العرفي.
يقول: أحببت تعريف هذه الزواجات الثلاثة، وبيان الفرق باختصار، ناقلا من رسالة زواج المسيار للشيخ عبد الملك المطلق والزواج العرفي في ميزان الاسلام الاستاذ جمال بن محمود.
التعريف: زواج المسيار هو أن يعقد الرجل زواجه على امرأة عقدا شرعيا مستوفي الاركان لكن المرأة تتنازل عن السكن والنفقة – ولعل التسمية من يسير، يأتي اليها، كل شيء يبقى كما هو في عقد الزواج، لها الارث وكل لوازم الزواج من نسب ومعاملة ومعاشرة بالمعروف الاخلاقية مع الزوجة، استحبابا أو وجوبا، في التقسيم، الاربعة والمبيت لكن تتنازل عن السكن والنفقة.
زواج المتعة: هو ان يتزوج الرجل المرأة بشيء من المال مدّة معينة ينتهي النكاح بانتهاء المدّة من غير طلاق وليس فيه وجوب نفقة ولا سكن ولا توارث يجري بينهما إن مات احدهما قبل انتهاء مدة النكاح. تعريف سليم.
الزواج العرفي: وهو نوعان، باطل وهو أن يكتب الرجل بينه وبين المرأة ورقة يقر فيها انها زوجته، ويقوم اثنان بالشهادة عليها وتكون من نسختين واحدة للرجل وواحدة للمرأة، ويعطيها شيئا من المال. وهذا النوع باطل لأنه يفتقد للولي ولقيامه على السرية وعدم الاعلان.
القسم الثاني شرعي وهو أن يكون كالزواج العادي لكنه لا يقيد رسما عند الجهات المختصة، وبعض العلماء يحرمه بسبب عدم تقيده عند الجهات المختصة، لما يترتب عيله من مشاكل لا تخفى بسبب ذلك.
إذن المسيار تتنازل عن السكن والنفقة، المتعة إلى أمد وليس فيه وجوب نفقة ولا إرث، العرفي قسمان: الاول باطل لأنه يفتقد للولي، مجرد ورقه، والثاني شرعي.
هذه الزيجات الثلاثة الموجودة، ثم يقول سليمان بن صالح: اوجه الشبه بين الزواج العرفي الموافق للشريعة، وزواج المسيار ثم الفرق بينهما ثم الفرق بينها والمتعة.
نكمل في مقام بيان هذه الامور، وغدا نشير متى يكون العرفي صحيحا، ومتى المسيار يكون صحيحا، وسنذهب إلى المسيار والعرفي بالمعنى الثاني كلاهما صحيح.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
إذن عندنا طائفتان من الروايات المتعارضة، بعضها مضمونها فساد الشرط ويلزمه عدم ثبوت خيار الفسخ من باب أن على الامام أن يبيّنه ولم يبيّنه على عدم خيار الفسخ، وطائفة اخرى تقول بصحة الشرط وثبوت خيار الفسخ، ووجوب الالتزام به، وكلتا الروايتين معتبرتان سندا.
أما دلالة الرواية الثانية على ثبوت خيار الفسخ لأنه إن لم يلتزم بالشرط يحق للمشترط له أن يفسخ، فهذا طبيعة العقد لان العقد التزام، والشرط التزام في التزام، فإذا لم التزم يحق للطرف الآخر أن لا يلتزم.
لكن قد يقال إن الالتزام بالشرط في الرواية الثانية، هو من باب أنه جعل لله عليه أن لا يتزوج عليها، وليس من باب وجوب الوفاء بالشرط. الامام (ع) عندما قال فليف لها بشرطه، لعلّه من باب أنه لله وليس وفاء بالشرط.
والجواب: أن وجوب الوفاء بالشرط في الرواية الثانية التي ذكرناها لا يخلو من أحد أمرين:
إما وفاء بالعهد لأنه جعل لله عليه. وإما وفاء بالشرط.
فإن كان وفاء بالعهد فهو يدل على صحة الشرط، فيتعارض مع الرواية الاولى، ويدل بالازم العرفي، بالقانون على خيار الفسخ.
وإن كان وفاء بالشرط وهو الظاهر لأن الامام (ع) ارجع السائل إلى قاعدة شرعية وهي " المؤمنون عند شروطهم " لم يقل له انك انت جعلت لله عليك. وهو الاحتمال الاقوى في ارجاع الامام إلى هذه القاعدة، يستنتج منه أمران: الاول صحة الشرط، والثاني ثبوت خيار الفسخ.
إذن عندنا طائفتان متعارضتان في مسألتين:
المسألة الاولى: صحة الشرط أو عدمها. المسألة الثانية: هي ثبوت خيار الفسخ أو عدمه.
الحر العاملي (قده) في الوسائل تخلص من التعارض قال: نحمل رواية صحة الشرط على الاستحباب أو على التقية. بمعنى تصرف في الدلالة، " فليف " امر بالوفاء ظاهر في الوجوب، فإما تصرف دلالة فيحملها على الاستحباب، أو تصرف في جهة الصدور فتحمل على التقية.
والتحقيق أن الامور لا تصل إلى مرحلة المرجحات وإلغاء احدى الروايتين، لان المرجحات تقتضي العمل برواية وطرح الرواية الاخرى، لعلّه نستطيع أن نقول: نقدم رواية الثبوت، صحة الشرط وصحة العقد وثبوت خيار الفسخ على رواية عدم الثبوت.
ذلك أن الروايتين الأولتين دلتا على فساد الشرط بالمنطوق، نص، عندما قال: " أن شرط الله قبل شرطكم "، " ليس ذلك بشيء " " كل شرط سوى كتاب الله " " فلا يجوز ذلك له ولا عليه ". النص واضح بالفساد.
الروايتين النافية للصحة دلتا أيضا على عدم ثبوت خيار الفسخ، ولكن لم يقل أنه لا يمكن خيار الفسخ إنما استظهرنا عدم ثبوت خيار الفسخ بالاطلاق المقامي بمقدمات الحكمة، لو تمت كالتالي: أن السائل في مقام استفصال كيف تريد التخلص، " إن تزوج عليها فهي طالق "، ليس السؤال عن عنوان الطلاق بل السؤال هي تريد أن تخلص نفسها، فالإمام (ع) يسأل انه كيف يتم الفراق، فيقول: هكذا لا يتم الفراق وكان ينبغي عليه التنبيه إلى كيفية تمام الفراق وبأن لها خيار الفسخ لو كان.
فإذن دلالة الطائفة الاولى على عدم ثبوت خيار الفسخ إنما هو بمقدمات الحكمة لو تمت، لان مقدمات الحكمة ثلاث كلمات هي: أن يكون الامام (ع) في مقام البيان، أمكن ان يبين، ولم يبيّن. وبلا شك المقدمتان الاخيرتين تامتان: أمكن أن يبين، ليس هناك أي مانع عليه، ولم يبيّن. ولكن الكلام في المقدمة الاولى، في مقام البيان كل انواع الفراق، هذا الذي يحتاج إلى استظهار، والرواية الثانية رواية الصحة تدل على صحة الشرط أيضا منطوقا لأمر الامام (ع) بالوفاء به، وتدل ايضا على ثبوت خيار الفسخ لكونه من اللوازم العرفية للشروط الصحيحة.
إذن التعارض في مسألة فساد الشرط وصحته، وفي مسألة ثبوت الخيار وعدمه.
المسألة الاولى: في مسألة صحة الشرط وفساده، لو شككنا في صحة شرط فما هي القاعدة؟ وما هو معنى العمومات؟. هذا بحث مهم له ثماره العملية الكثيرة. مثلا: " أوفوا بالعقود " تدل على الوفاء بالعقود الصحيحة أو مطلق العقد؟ أو مطلقا؟، و" قل للمؤمنين يغضوا من ابصارهم " يعني الغض المحرم " المؤمنون عند شروطهم " مطلقة. فالأصل صحة الشرط إلا أن يخرج بدليل، أو يقال " أوفوا بالعقود " مثلا: الاصل صحة العقد إلا أن يدل دليل على الفساد. والاصل في " قل للمؤمنين يغضوا " حرمة الغض إلا بدليل. فعلى الاحتمال الاول أي الغض المحرم، فإذا شككت الاصل عدم الحرمة، ليس هناك اصل لفظي يثبت الحرمة عند الشك، بينما على الثاني الاصل اللفظي الحرمة، إذا شككت أن هذه الاجنبية يجوز النظر اليها أو لا؟ الاصل الحرمة.
لذلك هذه المسألة لها ثمار كثيرة في الفقه فنقول: " المؤمنون عند شروطهم، الشرط لغة أمر موجود قبل الاسلام وقبل الشرع، إذن هو لفظ مستعمل وهو مطلق واستطيع استنتاج أصل لفظي منه، أن المراد هو عموم الشروط بدليل الاستثناء، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا "، يعني إلا الفاسد، ما خالف الاحكام. هناك عام، ولهذا نستطيع أن نقول أن " المؤمنون عند شروطهم " أصل لفظي عام يدل بمنطوقه على وجوب الوفاء لكن باللازم يدل على اصل الصحة لأنه من باب لا يمكن الامر بالوفاء بأمر فاسد.
لكن ذكرنا في مسألة سابقة أن مشهور المتأخرين ذهب إلى عدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، لكن مشهور المتقدمين ذهب إلى صحة التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، ونحن نميل إلى المتقدين أكثر من المتأخرين نميل إلى صحة التمسك بالعام في الشبهة المصداقية. وملخص السبب أن ما ذكروه من ادلة على عدم جواز التمسك بالعام ليس بدليل.
في مقام الاثبات والبيان والبرهان هناك عام وهناك تخصيص، طالما لم يثبت الخاص نتمسك بالعام. لكنهم قالوا أنه في مقام الثبوت يدور الامر بين حجتين ثم نطبق ذلك على مقام الاثبات، يدور الامر بين حجتين فلا يكون عندي أي دليل على جواز التمسك. وهذا الكلام ناقشناه، وقلنا لا نستطيع التسليم أن الامر يدور بين حجتين في مقام الثبوت، وإذا كان كذلك كأن الله عز وجل قال لنا : فكروا في البيانات في البيان الشرعي لا تفكروا في عالم الثبوت في عالم الواقع، وعلى ذلك يمكن التمسك بعموم " المؤمنون عند شروطهم " لإثبات صحة الشرط، فيكون حينئذ " أن لا يتزوج عليها "، شرط صحيح بعموم " المؤمنون عند شروطهم ".
وهناك تعارض في مسألة اخرى وهي ثبوت خيار الفسخ وعدمه، ايضا نرجح جانب ثبوت خيار الفسخ دلالة. بيانه في الروايات الاولى، عندما قال: " شرط الله قبل شرطكم " لم يذكر أن ليس لها خيار الفسخ، والانصاف أن المرأة لما جعلت إن تزوج عليها فهي طالق، هي لا تريد الطلاق بعينه بخصوص عنوانه بل تريد أن تتخلص منه بأي كيفية، لذلك لو ثبت لها خيار الفسخ، لكان على الامام أن يبيّن، إذن دلالة الرواية الاولى على عدم ثبوت خيار الفسخ هو بمقدمات الحكمة والاطلاق المقامي.
الرواية الاولى تحتمل امرين: الاول انها في مقام بيان خصوص عنوان الطلاق، أنه لا يثبت. الثاني انه في مقام بيان ان الانفصال لا يصح، ولذلك نفينا خيار الفسخ.
الرواية الثانية تثبت، قال: " فليف لها بشرطه " " المؤمنون عند شروطهم " النتيجة هي ثبوت خيار الفسخ هو باللازم العرفي، لذلك نجد أن الناس ثبت للمشروط حق فسخ الارتباط عند تخلف الطرف الآخر عن الالتزام، والعقد التزام وارتباط بين التزامين.
إذن ثبوت خيار الفسخ في الرواية الثانية غير موجود، لكنه باللازم القانوني العرفي موجود، وثبوت صحة الشرط انما تم بعموم لفظي " المؤمنون عند شروطهم " فتم لازمه ايضا وهو ثبوت خيار الفسخ ايضا بعموم لفظي، فرواية الصحة تدل على ثبوت الخيار بالاطلاق اللفظي ورواية الفساد تدل على نفي الخيار بالاطلاق المقامي، والاطلاق اللفظي أقوى دلالة من الاطلاق المقامي.
ولذلك نقول أن الرواية الثانية دليل على أن الرواية الاولى المراد منها هو بيان حكم عنوان الطلاق وليس مجرد بيان كيفية الفراق يدل عليه ايضا انه لو كان المراد كيفية الفراق لقال له خيار الفسخ والانفساخ والارتداد، يبيّن كل المسائل في كيفية الفراق، هذا مؤيد لأنه قد يقال بان كلاهما مسلم، فالفسخ والانفساخ ليس واردا.
ختاما لهذا البحث ننقل كلام المحقق آغا ضياء العراقي (قده) احد اعمدة الاصول والفلسفة في القرن العشرين، حيث يقول: ولقد اجاد في الجواهر حيث قال: أن مقتضى القاعدة جريان خيار تخلف الشرط في باب النكاح ايضا. لولا الاجماع.
طبعا هذه المسألة لها ثمرة كبيرة وخطيرة جدا، نفتح الباب على مصراعيه، ففي كل شرط يتخلف فيه يأتي الطرف الاخر بخيار الفسخ، تحتاج إلى ضبط ولذلك هذا الكلام من الناحية العلمية النظرية، لكن من الناحية العملية ولا يستطيع احد اختراق الاجماع، لذلك يحتاطون مهما امكن، فالأفضل في الاحتياط اجراء الطلاق إذا لم يف بالشرط، أو التسامح بطريقة ما.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي. الدليل التاسع على أن عقد النكاح لا يتحمل الشروط فينتج عنه امران:
الاول: عدم صحة اشتراط خيار الفسخ.
الثاني: عدم ثبوت خيار الفسخ عند تخلف الشرط.
الدليل هو الروايات الخاصة التي تدل على بطلان شرط الفسخ، نذكر منها روايتين:
الوسائل ج 15 باب 38 من ابواب المهور ح 1، محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن الحسين عن الحسين بن علي بن يوسف الازدي عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس عن ابي جعفر (ع)، في رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق، قضى في ذلك أن شرط الله قبل شرطكم، فان شاء وفى لها بما اشترط وإن شاء امسكها واتخذ عليها زوجة أو سرية ونكح عليها.
إذن شرط الله قبل شرطكم، فالحديث سندا معتبر، منطوق المتن يدل على بطلان الشرط وحصول الطلاق عند تخلف الشرط، لا يدل على خيار الفسخ. فإذن بالمنطوق ليس هناك خيار الفسخ، عند تحقق التزوج عليها الزواج الثاني.
يشكل على الاستدلال بالرواية، إنما تدل على حصول الطلاق عند الزواج، وهذه ليس مسألتنا، مسألتنا ثبوت خيار الفسخ لها، الامام (ع) ينفي الطلاق على نحو شرط النتيجة، يعني ان الطلاق بهذا الشكل غير سليم، لذلك قيل في مقام الاشكال على دلالة الرواية انها لا تدل على ثبوت خيار الفسخ إنما تدل على أن الطلاق كنتيجة لتخلف الشرط، هذا الطلاق لا يصح.
إذن هناك دلالتان: الدلالة الاولى أن شرط الخيار باطل. الدلالة الثانية ان الطلاق بهذا الشكل باطل، لان الطلاق امر امضاه الشارع وتعبد به واستعمله، لكن جعل له بابا خاصا وهو ايقاع الطلاق.
وهذا يدخلنا في موضوع ذكرناه سابقا وهو أن هذه الاوضاع لها ابواب توقيفية نقتصر عليها. وقلنا انه لا دليل هناك على الاقتصار وإن كان هناك اجماع.
إذن الاشكال في دلالة الرواية وليس في السند حيث إنها ناظرة لفساد الطلاق بخصوصه وعنوانه.
لكن الانصاف اننا إذا تأملنا بالرواية، صحيح أنه في المنطوق ليس لها خيار الفسخ، لكن المرأة يريد الانفصال في حال التزوج عليه، ولا تريد الطلاق بعنوانه، فلو كان خيار الفسخ يثبت لها لكان على الإمام بيان ذلك، لكن الامام (ع) قال: الشرط باطل والطلاق باطل، ولم يقل أن لها خيار الفسخ.
الحديث الآخر، الحديث الذي يليه نفس المصدر والباب، محمد بن الحسن باسناده عن علي بن اسماعيل الميثمي عن حماد عن عبد الله بن المغيرة عن ابن سنان عن ابي عبد الله (ع)، في رجل قال لامرأته إن نكحت عليك أو تسريت فهي طالق، قال: ليس ذلك بشيء إن رسول الله (ص) قال: من اشترط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز ذلك له ولا عليه.
والاستدلال تماما كالاستدلال بالرواية السابقة بمنطوقها، ليس هناك خيار الفسخ، كان على الامام (ع) أن يبيّن أن لها الخيار لو كان، إذن يمكن الاستدلال باللازم. إذا استطعنا أن نستظهر انها هي تريد الانفصال مجرد الانفصال، الامام (ع) قال الطلاق باطل، لكن لو كان لها خيار الفسخ ويثبت لها، لكان على الامام أن يبيّن، لكن لم يبيّن إذن خيار الفسخ ليس تاما.
والاشكال عليها أيضا كما على الرواية السابقة وهي أنه قد يقال أن الامام ابطل الطلاق بهذا النحو بشرط النتيجة.
والجواب على الاشكال أن السائل ليس في مقام السؤال، عن عنوان الطلاق، هي تريد أن تنفصل، والامام (ع) لم يذكر خيار الفسخ.
لو تم هذا الدليل التاسع لكفى، لكن لو حققنا في المسألة نجد أن هاتين الروايتين معارضتين برواية صحيحة اخرى ومعتبرة السند وموجودة في الوسائل ج 5 باب 20 من ابواب المهور حديث 4، عنه محمد بن الحسن عن ايوب بن نوح عن صفوان بن يحيى عن منصور بزرك عن عبد صالح قال: قلت له أن رجلا من مواليك تزوج امرأة ثم طلقها، فبانت منه اراد أن يراجعها فأبت عليه إلا أن يجعل لله عليه أن لا يطلقها ولا يتزوج عليها، فاعطاها ذلك ثم بدا له بالتزويج بعد ذلك فكيف يصنع فقال الامام (ع) بأس ما صنع وما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل والنهار، قل له فليف للمرأة بشرطها لان رسول اله (ص) قال: " المؤمنون عند شروطهم ". رواه الكليني عن محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن محمد بن اسماعيل بن بزيع عن منصور بزرك نحوه.
السند تام، هناك تعارض بين هذه الرواية الواضحة في صحة الشرطـ، وتلك الرواية التي تقول بفساده.
هناك اشكال إن وجوب الوفاء من باب انه عهد لله، وليس من باب الوفاء بالشرط، ولو كان من باب الوفاء لتم الاستدلال بالرواية ولكن كان الوفاء لله وفاء بالعهد أو اليمين.
نجيب: إن الرواية تدل على صحة الشرط على كل حال لأن وجوب الوفاء إن كان لله - كما هو الاشكال – فهو يدل باللازم على صحته، إذن لو كان الشرط فاسدا لما صح أن يجعل لله، وإن كان من باب " المؤمنون عند شروطهم " كما هو الظاهر، فأيضا يدل على صحة الشرط، وسنبيّن ذلك.
إذن هنا تعارض بين روايتين صحيحتين تدل على فساد الشرط ورواية اخرى صحيحة معارضة تدل على صحة الشرط.
هل هنا نصل إلى مرجحات باب التعارض؟ أو نحاول من البداية أن نعالج الدلالتين، فإن تمت المعالجة بحسب الظواهر، فالحمد لله ولا نصل إلى مرجحات باب التعارض، ثم ايهما نرجح على الآخر؟.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
الدليل التاسع على أن عقد النكاح لا يتحمل الشروط فينتج عنه امران:
الاول: عدم صحة اشتراط خيار الفسخ.
الثاني: عدم ثبوت خيار الفسخ عند تخلف الشرط.
الدليل هو الروايات الخاصة التي تدل على بطلان شرط الفسخ، نذكر منها روايتين:
الوسائل ج 15 باب 38 من ابواب المهور ح 1، محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن الحسين عن الحسين بن علي بن يوسف الازدي عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس عن ابي جعفر (ع)، في رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق، قضى في ذلك أن شرط الله قبل شرطكم، فان شاء وفى لها بما اشترط وإن شاء امسكها واتخذ عليها زوجة أو سرية ونكح عليها.
إذن شرط الله قبل شرطكم، فالحديث سندا معتبر، منطوق المتن يدل على بطلان الشرط وحصول الطلاق عند تخلف الشرط، لا يدل على خيار الفسخ. فإذن بالمنطوق ليس هناك خيار الفسخ، عند تحقق التزوج عليها الزواج الثاني.
يشكل على الاستدلال بالرواية، إنما تدل على حصول الطلاق عند الزواج، وهذه ليس مسألتنا، مسألتنا ثبوت خيار الفسخ لها، الامام (ع) ينفي الطلاق على نحو شرط النتيجة، يعني ان الطلاق بهذا الشكل غير سليم، لذلك قيل في مقام الاشكال على دلالة الرواية انها لا تدل على ثبوت خيار الفسخ إنما تدل على أن الطلاق كنتيجة لتخلف الشرط، هذا الطلاق لا يصح.
إذن هناك دلالتان: الدلالة الاولى أن شرط الخيار باطل. الدلالة الثانية ان الطلاق بهذا الشكل باطل، لان الطلاق امر امضاه الشارع وتعبد به واستعمله، لكن جعل له بابا خاصا وهو ايقاع الطلاق.
وهذا يدخلنا في موضوع ذكرناه سابقا وهو أن هذه الاوضاع لها ابواب توقيفية نقتصر عليها. وقلنا انه لا دليل هناك على الاقتصار وإن كان هناك اجماع.
إذن الاشكال في دلالة الرواية وليس في السند حيث إنها ناظرة لفساد الطلاق بخصوصه وعنوانه.
لكن الانصاف اننا إذا تأملنا بالرواية، صحيح أنه في المنطوق ليس لها خيار الفسخ، لكن المرأة يريد الانفصال في حال التزوج عليه، ولا تريد الطلاق بعنوانه، فلو كان خيار الفسخ يثبت لها لكان على الإمام بيان ذلك، لكن الامام (ع) قال: الشرط باطل والطلاق باطل، ولم يقل أن لها خيار الفسخ.
الحديث الآخر، الحديث الذي يليه نفس المصدر والباب، محمد بن الحسن باسناده عن علي بن اسماعيل الميثمي عن حماد عن عبد الله بن المغيرة عن ابن سنان عن ابي عبد الله (ع)، في رجل قال لامرأته إن نكحت عليك أو تسريت فهي طالق، قال: ليس ذلك بشيء إن رسول الله (ص) قال: من اشترط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز ذلك له ولا عليه.
والاستدلال تماما كالاستدلال بالرواية السابقة بمنطوقها، ليس هناك خيار الفسخ، كان على الامام (ع) أن يبيّن أن لها الخيار لو كان، إذن يمكن الاستدلال باللازم. إذا استطعنا أن نستظهر انها هي تريد الانفصال مجرد الانفصال، الامام (ع) قال الطلاق باطل، لكن لو كان لها خيار الفسخ ويثبت لها، لكان على الامام أن يبيّن، لكن لم يبيّن إذن خيار الفسخ ليس تاما.
والاشكال عليها أيضا كما على الرواية السابقة وهي أنه قد يقال أن الامام ابطل الطلاق بهذا النحو بشرط النتيجة.
والجواب على الاشكال أن السائل ليس في مقام السؤال، عن عنوان الطلاق، هي تريد أن تنفصل، والامام (ع) لم يذكر خيار الفسخ.
لو تم هذا الدليل التاسع لكفى، لكن لو حققنا في المسألة نجد أن هاتين الروايتين معارضتين برواية صحيحة اخرى ومعتبرة السند وموجودة في الوسائل ج 5 باب 20 من ابواب المهور حديث 4، عنه محمد بن الحسن عن ايوب بن نوح عن صفوان بن يحيى عن منصور بزرك عن عبد صالح قال: قلت له أن رجلا من مواليك تزوج امرأة ثم طلقها، فبانت منه اراد أن يراجعها فأبت عليه إلا أن يجعل لله عليه أن لا يطلقها ولا يتزوج عليها، فاعطاها ذلك ثم بدا له بالتزويج بعد ذلك فكيف يصنع فقال الامام (ع) بأس ما صنع وما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل والنهار، قل له فليف للمرأة بشرطها لان رسول اله (ص) قال: " المؤمنون عند شروطهم ". رواه الكليني عن محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن محمد بن اسماعيل بن بزيع عن منصور بزرك نحوه.
السند تام، هناك تعارض بين هذه الرواية الواضحة في صحة الشرطـ، وتلك الرواية التي تقول بفساده.
هناك اشكال إن وجوب الوفاء من باب انه عهد لله، وليس من باب الوفاء بالشرط، ولو كان من باب الوفاء لتم الاستدلال بالرواية ولكن كان الوفاء لله وفاء بالعهد أو اليمين.
نجيب: إن الرواية تدل على صحة الشرط على كل حال لأن وجوب الوفاء إن كان لله - كما هو الاشكال – فهو يدل باللازم على صحته، إذن لو كان الشرط فاسدا لما صح أن يجعل لله، وإن كان من باب " المؤمنون عند شروطهم " كما هو الظاهر، فأيضا يدل على صحة الشرط، وسنبيّن ذلك.
إذن هنا تعارض بين روايتين صحيحتين تدل على فساد الشرط ورواية اخرى صحيحة معارضة تدل على صحة الشرط.
هل هنا نصل إلى مرجحات باب التعارض؟ أو نحاول من البداية أن نعالج الدلالتين، فإن تمت المعالجة بحسب الظواهر، فالحمد لله ولا نصل إلى مرجحات باب التعارض، ثم ايهما نرجح على الآخر؟.

والحمد لله رب العالمين.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
كان الكلام في الدليل السادس: وهو السيرة العقلائية والمتشرعية والعرفية، كل أنواع السيرة التي يمكن ملاحظتها على ان الزواج بطبعه دائم، علقة ملزمة لازمة لا تقبل الانفكاك ولا تقبل التقايل، وانفكاكها بأمر وحيد وهو الطلاق، لا يكون الفراق والانفصال بين الزوجين إلا بالطلاق، وهذه سيرة عامة لم يردع عنها الشارع، لم يثبت خلافها، ولذلك نستطيع أن نقول أنها معتبرة.
والجواب: أن هذا غير مسلم، نسلم بثبوت مسلك الناس على ذلك، أنه لا يوجد خيار فسخ في الزواج لكن عدم اعتياد الناس على ذلك لا يعني أن هذه العادة أصبحت حجة معتبرة و" أوفوا بالعقود " تعني أن نفس العقد ممضى وأيضا لوازمه، فإذا أصبح اللازم دخيلا في المفهوم أو كان بحيث أن العرف يعتبره أمرا قانونيا، حين إذن يصبح معتبرا، أما مجرد عادة فلا يكون أمرا معتبرا.
فليس مجرد اعتياد الناس على شيء وكان متصلا يعصر المعصوم (ع) يصبح معتبرا وحجة.
والميزان في كون اللازم معتبرا في العرف هو التالي: إن كان تركه مستغربا فليس بقانوني عند العرف لأنه من باب ترك المألوف، وإن كان مستنكرا فهو قانوني لأنه من باب ترك الحق. وشتان ما بين الاستغراب والاستنكار، وما بين ترك المألوف وترك الحق، فإن الأول جائز والثاني باطل.
من باب التقريب ذكرنا أن صلاة النافلة، مثلا صلاة الليل إذا صلاها احد ماشيا ونحن نعلم ان صلاة الليل ماشيا لا يشترط فيها استقبال القبلة. عندما يقال أنك تستطيع أن تصلي كذلك ويستغرب منك ذلك، هناك استغراب لكن لا يستنكر ذلك لأنه أمر شرعي.
سمعت في التلفاز بالنسبة للزواج، أن شابا وفتاة سجلا زواجا لمدة سنتين قابلا للتجديد وذلك في اسبانيا، وبدأ المذيع يثني على هذا التطور في الفكر الاجتماعي عندهم.
التعليق على ذلك ان هذا الزواج زواج منقطع قابل للتجديد عند الطرفين، عندنا تطور في الفكر الاجتماعي قبلهم بكثير، لكن للوهلة الأولى أمر مستغرب، العاقدان بعد سنتين يراجعان أنفسهما فإن ارادا الاستمرار وإلا فلا، شيء غريب لكن هل خرجا عن أسم الزواج؟ أبدا. هل خرجا عن ماهية الزواج؟ لا يزال أسمه زواجا حتى عندهم، وليس عقدا جديدا آخر.
وسمعت من بعض الاخوة أنه في المانيا الآن يدرسون مسألة قانونية، هل يمكن في كل سبع سنوات ان يعاد النظر في عقد الزواج إذا أرادت الزوجة أو الزوج فسخ العقد؟.
السؤال هنا: عندما يبحثون هذه المسألة هل خرج عن مفهوم الزواج؟ أبدا. من يسمع يستغرب هذا العقد ولكن يقول أنه زواج، وغريب هذه الاحكام هذا النمط. الاستغراب شيء والاستنكار شيء آخر، لا يستنكرون ذلك ولو استنكروه لما بحثوه من الأصل، ولذلك نجد بعض أبناء العامة يستغرب مسألة الزواج المنقطع، ولولا النص الموجود لأصبح مشكلة. وقلنا في الغرب عندما يبحثون مسألة الزواج وفسخه، ونحن نعلم أن عندهم علاقات أخرى وهي شبه قانونية، علاقات جنسية بين الرجل والمرأة. الزواج والمساكنة والمصاحبة والزنا. وكل منها له احكامه. المساكنة والمصاحبة والزنا ليس زواجا عندهم، له احكام خاصة وتختلف كليا.
الشاهد فيما نقول أنهم بحثوا في انقطاع الزواج في خيار الفسخ ولم يخرج عن مفهوم الزواج. إذن الدوام ليس دخيلا في مفهوم العقد، ولا أنه من اللوازم التي لا تنفك عن مفهوم العقد، نعم اعتاد الناس على ذلك، والاعتياد لا يعني أبدا اننا لا نبحث به.
فائدة استطرادية: ذكرنا سابقا هناك ثلاثة تعبيرات عند الاصوليين والفقهاء يقولون: سيرة العقلاء، حكم العقلاء، بناء العقلاء.
ما الفرق بين هذه الثلاثة: قلنا أن السيرة عبارة عن مسلك، منشأه حاجة عقلائية، ولذلك يشمل العادات والتقاليد وغير ذلك، من قبيل ما هو عندنا عندما يكون هناك مناسبة موت اسبوع أو تشيع، صاحب العزاء هو الذي يصنع الطعام للمعزين. وسبب هذه العادة قدوم الناس من هنا وهناك فلا بد من واجب معين. وهذا خلاف الشرع المشروع، الناس هي التي تصنع الطعام لصاحب العزاء لثلاثة أيام. هذه العادة تخالف الشرع المروي، لكن سببها حضور المعزين من أمكنة مختلفة، العادة لها منشأ فإن انتهى المنشأ تنتهي العادة هذا المسلك.
فإذن السيرة هي مسلك، أما حكم العقلاء فهو حكم.
وهناك فرق بين حكم العقل وحكم العقلاء، فحكم العقلاء هو الآراء المحمودة والعقل العملي بحيث لو اجتمعوا لحكموا به، مثل: العدل حسن، ولا علاقة له بالعادات والتقاليد، اما حكم العقل فهو يحكم ولو كان منفردا، وهو حكم العقل النظري، مثل: واحد زائد واحد يساوي اثنين.
وهناك اصطلاح آخر وهو بناء العقلاء وقد يطلق احيانا على السيرة أنه تبانوا على ذلك بمعنى أنه مسلكهم وذلك مثل العمل بالخبر الواحد، العمل به سيرة وقد تسمى بناء وليس حكما عقلائيا ولا عقليا. هذا هو الفرق وللأسف احيانا تستعمل بدل الكلمات مكان الاخرى وهو غير سليم استعمالا تساهليا، وتركيز المصطلحات أمر مهم لفهم ما يقال ويقرأ.
إذن الجواب على الاستدلال بالسيرة أن الدوام ليس دخيلا في مفهوم الزواج، ولذلك خيار الفسخ ثبت في العيب ولم يخرجه عن مفهوم الزواج، ثبت في التدليس ولم يخرجه عن مفهوم الزواج وكذلك ثبت في بعض الشروط. فإذا ثبت مفهوم الزواج ينطبق " أوفوا بالعقود " تأتي وتأتي كل الشروط أيضا.
بل يمنك القول إن العقلاء سيرتهم أو مبناهم على خلاف أنه ليس هناك خيار فسخ عند تخلف الشرط.
فلو أن زواجا تم على شرط فان لم يفعله قد يقال أن لها حق الفسخ حين ذلك مع تخلف الشرط. هذا عقلائيا غير مستنكر وإن كان ليس ديدنهم ذلك، ليست سيرتهم على ذلك.
الدليل السابع: أن تشريع عقد المتعة، العقد الموقت يدل باللازم عرفا على أن النكاح الدائم لا يقبل خيار الفسخ إذ لو كان خيار الفسخ جائزا في الدائم لكان مغنيا عن تشريع العقد المنقطع. الدليل هو لو كان خيار الفسخ صحيحا لاستغنينا به عن العقد المنقطع، ساعة تشاء تشترط ذلك وتفسخ، فنفس تشريع عقد منقطع معناه أنه ليس خيار الفسخ لذلك، هي تتحكم بالوقت أو هو. هذا دليل بعضهم. الفسخ يجعل الوقت بين الطرفين فلا معنى لتشريع الزواج الموقت.
والجواب: لا مانع من تشريع التوقيت، ولا تنافي مع خيار الفسخ، لان لكل منهما أحكامه. الا ترى كما ذكرنا في المثال أن الاجارة تكون لوقت معين، ومع ذلك تقبل خيار الفسخ.
الدليل الثامن: ما دل على حصر الفراق في العقد الدائم بالطلاق. إذ لو كان الانفصال ممكنا بخيار الفسخ لبيَّنه.
نذكر الروايات: ما رواه في الكافي باسنادين: عن ابراهيم بن الفضل عن أبان بن تغلب قال: قلت لابي عبد الله (ع) فإني استحي أن اذكر شرط الايام – الحياء لاستغراب الناس في تحديد الايام والاسابيع – قال (ع) هو اضر عليك، قلت وكيف قال: لأنك إن لم تشترط كان تزويج مقام – دائم – ولزمتك النفقة في العِدَّة وكانت وارثا ولم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق السنة. - أي شاهدين وطهر إلى آخر الشروط -.
كيفية الاستدلال أن الامام حصر الفراق بالطلاق ولم يذكر خيار الفسخ.
رواية أخرى: ما رواه الشيخ عن احمد بن محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن موسى ابن سعدان عن عبد الله بن قاسم عن الشهاب بن سالم قال: قلت لابي عبد الله (ع): اتزوج المرأة متعة مرّة مبهمة، فقال: ذلك أشد عليك ترثها وترثك، ولا يجوز لك أن تطلقها إلا على طهر وشاهدين.
الاستدلال بالرواية بنفس الكيفية السابقة، أنه حصر الانفصال بالطلاق، قال لا تستطيع أن تطلقها إلا على طهر وشاهدين. كلامنا في الروايتين في حصر الانفصال بالطلاق، ولو كان خيار الفسخ صحيحا لعلَّمه الامام (ع) ذلك.
الجواب: أولا: في اسناد الروايتين خلل.
وثانيا: أن مدلول الخبرين لا يشمل ما نحن فيه، فإنه في مقام بيان حكم ما لو لم يذكر الاجل بعد وقوع العقد، السائل لم يسأل الامام كيف يتم الانفصال، ولو كان كذلك لكان جواب الامام شاملا: إما بانتهاء المدة أو بالطلاق أو بخيار الفسخ أو بالارتداد، حينئذ يتم الكلام.
بل قال السائل هكذا فعلت، فماذا افعل؟.
الدليل التاسع: الروايات التي تدل على بطلان خيار الفسخ بدلالة بطلان شرطه، نصوص معتبرة. بمعنى أنه إذا اشترطت عليه أن لا يتزوج عليها، الامام (ع) يجيب بان شرط الله قبل شرطكم.
هناك روايات صحيحة معتبرة متعارضة في المقام كيف نخرج من هذا التعارض؟.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
الدليل الثالث: -على أن عقد النكاح لا يتحمل خيار الشرط أو اشتراط الخيار أي خيار الفسخ وخيار الشرط بمعنى خيار الفسخ عند تخلف الشرط -. ما ذكروه أو ما اشتهر بينهم حتى اصبح شبه متسالم أن النكاح فيه شائبة العبادة، والعبادة لا تتحمل الفسخ أو خيار الفسخ، فكذلك النكاح لا يتحمل ذلك.
إنما قالوا أن النكاح فيه شائبة العبادة، منشأ هذه المقولة لعله كثرة الروايات الواردة في استحباب الزواج والنكاح بكل أقسامه، بل وثواب الآثار المترتبة عليه، حتى غسل الجنابة، حتى ماء الغسل.
فقالوا: أن فيه شائبة العبادة وإنما لم يقولوا عبادة لأن ذلك يحتاج إلى دليل. هناك عقود عبادية، كالصدقة عقد عبادي، وهي عينها الهبة، جميع شروط الهبة موجودة في الصدقة، كل شروط الصحة وعدمها إلى آخره كلها موجودة في الصدقة، إلا أن الصدقة عقد لازم والهبة عقد جائز، عدا الاستثناءات، الاصل في الهبة الجواز، إذا وهبتك شيئا، لي الحق أن استرده بخلاف الصدقة إذا تصدقت ليس لي الحق بالرجوع.
قالوا الفرق بين الصدقة والهبة أن الهبة عقد توصلي لا عبادة فيه ولذلك جاز الرجوع، أما الصدقة فهي عقد عبادي، ولذلك قالوا أنه لا يجوز الرجوع فيه، العلاقة مع الله.
ولذلك فرقنا بين الوعد والنذر أو اليمين. الوعد يجوز خلفه، قالوا لأنه ليس مع الله أما النذر فهو مع الله.
ويرد على الدليل الثالث، أولا:
أن هذا العنوان فيه شائبة العبادة. لم يثبت، لا نسلم به وإن اشتهر على السنتهم، وقد نفاه كثيرون. نعم هو مفهوم متصيد، تصيد من نصوص الثواب، وطبعا على الرغم من أن عقد النكاح له اهميّة كبرى في نظام المجتمع ونظرة الشارع إليه، مما جعل فيه ثوابا كبيرا واحكاما كثيرة أيضا، عندما يحصل عقد الزواج ليس مجرد عقد هناك مستتبعات هناك آثار، احكام كثيرة جدا، من النفقات إلى الحضانة إلى تربية الاولاد إلى البر، الإرث إلى آخره.
لكن اختلاف النكاح عن بقية العقود لا يعني أنه اصبح عبادة أو فيه شائبة العبادة، كل عقد يختلف عن الآخر، لكن كثرة الاختلاف لا تعني ثبوت عناوين تحتاج إلى دليل. هذا أولا.
ثانيا: إن مجرد كونه عبادة اصبح غير قابل للفسخ هناك عبادات قابلة للفسخ مع الاشتراط، من قبيل الإحرام والاعتكاف. في الاعتكاف نعلم أنه ثلاثة أيام، في اليوم الاول يستطيع المعتكف أن يخرج من المسجد في اليوم الثاني كذلك فإذا دخل اليوم الثالث لا يستطيع الخروج بعد، إلا إذا اشترط أي حين عقد نية الاعتكاف يشترط الخروج. فهذا الدليل أيضا لا نسلم به.
الدليل الرابع: النكاح كما في الروايات إما ثلاثة أو أربعة: دائم نكاح بإرث، ونكاح بغير إرث وهو المنقطع، وملك يمين. وفي حديث آخر النكاح أربعة: الدائم والمنقطع وملك اليمين والتحليل. لذلك حدث خلاف بأن التحليل هو يعود إلى هذه الثلاثة أو هو أمر رابع، ولذلك قلنا أن هناك فرقا بين مفهوم النكاح ومفهوم الزواج. الزواج ينقسم إلى قسمين، وملك اليمين ليس زواجا. اختلاف التقسيم يعني اختلافا في المفهوم، قبول التقسيم إلى ثلاثة وهنا إلى اثنين يعني اختلاف المفهوم.
فالنكاح ثلاثة ومع الخيار لا يكون دائما، هذه نقطة التفت إليه بعض الفقهاء، قالوا: مع الخيار لا يكون دائما، لان انشاء الشرط مرجعه إلى تضييق دائرة المنشأ، فخيار الفسخ ينافي الدوام.
واما المنقطع فخيار الفسخ ينافيه أيضا، وذلك أن المنقطع مشروط فيه تعيين الأجل ومع الخيار لا يدري متى سيفسخ.
يريد أن يقول: أن الزواج دائم ومنقطع، أما الدائم فمجرد أن اشترط ضيقت الدائرة ككل العمومات، مثلا: " أكرم عالما " أمر مطلق فإذا قيّدته " بأكرم عالما مؤمنا " ضاقت الدائرة، وإذا قيدته " أكرم عالما مؤمنا، شاعرا " كلما زدت قيدا كلما ضاقت الدائرة إلى أن قد تنحصر بواحد، ومع ذلك يبقى كليا حتى ولو انحصر بواحد، كما في زمن آدم (ع) ليس هناك رجل آخر في الدنيا فلو صدر أمر إلى حواء بإكرام رجل لا يصبح آدم علما بل يبقى كليا عاما نكرة، كل ما في الأمر أنه انحصر بواحد، الانحصار لا يعني أنه اصبح علما بل بيقى نكرة عاما، يبقى اسم جنس.
في عقد الزواج حدث اشتراط، الشرط يقييد المشروط فتضيق دائرة المنشأ. فالمستدل على ثبوت الخيار يقال: أن انشاء الشرط مرجعه إلى تضيق دائرة المنشأ، فخيار الفسخ ينافي الدوام – عندما تقول خيار الفسخ أي ليس دائما، يمكن أن يفسخ في أي وقت-. وأما المنقطع فخيار الفسخ أيضا ينافيه، لان المنقطع فيه تعين أجل، فلا معنى للفسخ وهو ينافي تعين الأجل.
إذن عقد النكاح المشروط بخيار الفسخ ليس دائما لأنه ينافي الدوام، وليس منقطعا لأنه ينافي التوقيت. لا دائم ولا منقطع، ولا هو ملك يمين، إذن هذا ليس نكاحا ولا هو تحليل، هذا عقد آخر، ولذلك قال بعض الفقهاء أن عقد الزواج بشرط الخيار عقد آخر ليس زواجا، عقد جديد مخترع.
يرد عليه أولا: أن خيار الفسخ لا ينافيه الدوام. كما في بقية العقود، البيع عقد، وطبيعة البيع الاستمرار خيار الفسخ لا يتناف مع استمراره، لذلك ذكرنا أن تقيد دائرة المنشأ لا يعني نفي الماهية، لم يصبح علما يبقى نكرة أسم جنس، ولو انحصر بواحد، ولم يصبح عقدا آخر، مفهوم رجل حتى ولو انحصر بشخص واحد يبقى اسم جنس نكرة، حتى لو لم يكن هناك أي فرد، انحصاره بشخص لا يعني انقلاب مفهومه. وهنا ايضا اشتراط الخيار لا يعني اختلاف مفهومه، مع تقيد دائرة المنشأ يبقى دائما.
فخيار الفسخ لا ينافي الدوام كما في بقية العقود، نعم يكون العقد مع خيار الفسخ متزلزلا لا أنه قد تغير مفهومه، لايزال عقد بيع عقد نكاح، كل ما في الامر أنه متزلزل لا ندري متى سيفسخ، والتزلزل لا يعني منافاة المفهوم وأنه أصبح عقدا آخر.
مضافا إلى أن الخيار ثبت في بعض الامور في عقد النكاح، خيار العيب والتدليس، ثبت هذا إجماعا ونصا، فهل تغيير مفهومه؟ هل تضيق دائرة المنشأ. هنا أدت إلى تغيير العنوان، فما زال عقد الزواج زواج ودائم ولو فيه خيار الفسخ.
مضافا: أما بالنسبة للعقد المنقطع قالوا: ان التوقيت ينافي الخيار، الجواب: انت تفرض كبرى غير مسلمة، لماذا نقول أن التوقيت ينافي الخيار؟. قد يقال مجرد التوقيت هو سينهي العقد، فما الداعي للخيار؟. هذه هي الفكرة الاساسية انه ليس عقدا منقطعا لأن المنقطع توقيت والتوقيت ينافي الخيار.
نقول: الاجارة لمدة معينة مثل: اجرتك الدار لمدة سنة، ومع ذلك يجوز فيها الخيار. التوقيت شيء والخيار شيء آخر، كل منها له احكام تختلف عن الآخر.
الدليل الخامس: اللزوم في عقد النكاح، حكم وليس حقا، والحكم لا يجوز فيه الفسخ والرجوع والتقايل لان الحكم رفعه ووضعه بيد الحاكم أو الشارع، اما الحق فهو سلطة معطاه إلى طرف فيحق له التخلي عنه. وذكرنا هذه المسألة تفصيلا في الفرق بين الحكم والحق.
فاللزوم في عقد النكاح حكم ولذلك لا يجوز فسخه ولا يجوز اشتراط خيار الفسخ، ولذلك الدليل على أنه حكم وليس حقا أنه لا يقبل التقايل.
ولو جاز اشتراط الفسخ في عقد النكاح لصح التقايل.
ويرد عليه: مقدمة: العقد أمر لازم، صحة التقايل في العقد أمر آخر ليس كل عقد قابل للتقايل، لا يوجد هكذا قاعدة، فالتقايل يحتاج إلى دليل، إلى اثبات، فمجرد عدم قبول التقايل لا يعني حكما باللزوم، إذ لعل منشأ عدم قبوله التقايل وجود بديل عن التقايل وهو الطلاق، بعكس البيع لا طلاق فيه بل هناك فسخ وتقايل، فلا يعني هذا أن اللزوم اصبح حكما ولا يجوز التنازل عنه.
الدليل السادس: السيرة العقلائية ولعله بعد الاجماع اكثر الادلة قوة، ويحتاج في رده إلى التفات. قالوا: أن السيرة العقلائية والمتشرعية والعرفية. على أن الزواج الدائم هو علقة ملزمة لا تقبل الانفكاك إلا بالطلاق. وهذا أمر ثابت وقلنا أن الشارع استخدم ما وضعه العقلاء حيث اخترعوا وضعية الزواج لترتيب احكام، وسماه كثيرون حكما وضعيا، ونحن اسميناه استعمالا، كان موجودا قبل الاسلام وبعده، عند الكفار وغيرهم، فاستخدمه الشارع، اخترعه الناس لتنظيم العلاقة بين الرجل والمرأة، فاستعمله الشارع، هو عبارة عن استعمال كما استعمل الحروف والارقام، شيء موجود استفاد منه، وتدخل في الشرائط والاحكام لكنه لم يتدخل في اصل المفهوم.
عندما تكون السيرة في كل الدنيا على أنه ليس هناك فسخ في النكاح في كل الاديان وعند الكفار والعلمانين، كان عقد النكاح امرا مستمر، ليس هناك شيء اسمه خيار الفسخ، نعم هناك طلاق، وفرق بين الفسخ والطلاق، وفرق بين الطلاق وابطال العقد، وإن كان في تشريعات اخرى لا يفرقون بين الطلاق وابطال العقد.
هناك فرق بين الفسخ والطلاق وابطال العقد، في الاحكام والمفهوم. ابطال العقد يعني من اساسه. الفسخ من حين الفسخ، وله احكام اخرى. الطلاق أمر آخر شرعه الشارع لكيفية الفراق. هناك ثلاثة مفاهيم ابطال الزواج، فسخ عقد الزواج، والطلاق.
فقالوا: اننا نجد في سيرة الناس السيرة العامة نجد أنه ليس هناك فسخ وانما طلاق والشارع استخدم ما عند الناس امضى ما عند الناس وحكم بما عندهم، يعني حكم بالزواج وهو لا يقبل الفسخ، فاصبح عدم قبول الفسخ سيرة عقلائة امضاها الشارع.
فإذن عند الشارع ايضا ليس هناك فسخ، هذه السيرة لم يردع عنها الشارع بل امضاها، إلا ما ثبت من اسباب الفسخ، بالعيب والتدليس.
والجواب: هذا مسلم أن السيرة على ذلك، جعلوا الزواج ووضعوه لتنظيم علاقتهم بدون فسخ. لا نسلم انهم جعلوه بدون فسخ، هذا القيد لا نسلم به فإنه وإن لم يوجد خيار فسخ في الزواج فلا يعني أن الزواج مبني على عدم الفسخ أو لا؟ الناس اعتادت على ترك الفسخ حتى ظننا أنه اصبح دخيلا في المفهوم.
بعبارة اخرى: السيرة متى تكون معتبرة شرعا، ليس مجرد أن الناس مشت على ذلك اعتادت بل في حالتين: اما أن يكون عدم الفسخ دخيلا في مفهوم الزواج وإما مبني عليه عقد الزواج.
وسيأتي الجواب في الدرس القادم.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
الدليل الأول الذي ذكرناه على نفي خيار الفسخ عند تخلف الشرط أو عند اشتراط الخيار، هو الضرورة، وذكرنا أربعة معان للضرورة أخرها أنه بمعنى الإجماع، وهناك معان اخرى لا نسلم بانطباقها على ما نحن فيه.
فلننقل الكلام للإجماع، فالإجماع هو الدليل الثاني.
الدليل الثاني: قالوا أن هناك إجماعا على أن عقد النكاح لا يتحمل لا اشتراط الخيار ولا خيار تخلف الشرط.
في الجواهر يقول: { لا يصح اشتراطه – خيار الفسخ - في العقود اتفاقا } وقلنا أن كلمة اتفاقا كقيمة علمية تقل عن كلمة إجماع. في كشف اللثام وغيره، هذا الإجماع قديم حيث صرح الشيخ الطوسي بذهاب المشهور إلى بطلان العقد باشتراط خيار الفسخ، لو قالت: زوجتك نفسي بشرط أن يكون لي خيار الفسخ ساعة أشاء. فهذا باطل. الشرط باطل والعقد أيضا باطل، وهذا برأيه .
وهذا نقل الشيخ الطوسي وهو نقل عن حس وليس عن حدس، سمع الفقهاء أو قرأ كلماتهم فقال المشهور كذا، فهذا نقل عن حس. وقلنا أن الإجماع كلما اقترب من الحس كانت حجيته أقوى، وكلما اقترب من الحدس كان أضعف، وذلك لأن الحدس عهدته على صاحبه، أما النقل أو الرؤية فأدلته الحجية تذهب إلى حجية الحس، وذكرنا ذلك في مبحث الإجماع.
ونعود إلى كلام الطوسي وكل من ذكر خيار الشرط ذكر أنه يجري في كل عقد سوى الوقف والنكاح – الوقف ليس عقدا لكنه من باب الاستثناء المنقطع – ولا يثبت في الطلاق – الطلاق المشروط، مثل: انت طالق بشرط كذا أو بشرط أن يكون لي خيار فسخ الطلاق ساعة أشاء- ولا العتق ولا الإبراء – والثلاثة من الايقاعات.
الذي نفهمه من كلام الشيخ أن اشتراط الخيار يؤدي إلى فساد العقد على المشهور، ونفهم منه أن اشتراط الخيار فاسد.
فإذن لا معنى لخيار فسخ لأن أصل العقد باطل.
وننقل أيضا كلام الشهيد الثاني في المسالك يقول:{ المشهور بين الاصحاب بطلان النكاح بشرط الخيار فيه }. يعني اشتراط الخيار، لا يتكلم هنا عن تخلف الشرط، وقلنا هناك فرق بين خيار تخلف الشرط وخيار اشتراط الخيار. الكلام هنا عن اشتراط الخيار وكل منها يختلف عن الآخر اختلافا كاملا، تخلف الشرط معناه عدم تنفيذ الطرف الثاني للشرط، حينئذ يكون لي الخيار، وقد يكون الشرط صحيحا. اشتراط الخيار، معناه أن يكون لي خيار الفسخ في متن العقد.
والجامع بينهما كما قلنا، بين هذه الادلة هو أن النكاح لا يتحمل خيار الفسخ، اشتراطا أو تخلف الشرط.
ونعود إلى المسالك، يقول: المشهور بين الاصحاب بطلان النكاح بشرط الخيار فيه. قطع بذلك الشيخ في المبسوط وغيره من المتأخرين، محتجين بأن النكاح ليس من عقود المعاوضات القابلة لخيار الشرط، بل فيه شائبة العبادة فالشرط يخرجه عن وضعه – يعني أن النكاح موضوع يختلف كليا عن بقيَّة العقود، ولذلك بمجرد أن يشترط الخيار، يعني خروج عن ما وضع له، وكأنه شيء آخر وليس نكاحا هذا عقد آخر خرج عن مفهومه، ليس أنه مجرد شرط فاسد. اشتراط هذا الخيار يعني خرج عن مفهوم النكاح، هذا ليس عقد نكاح.
وخالف ابن ادريس في ذلك فحكم بصحة العقد وفساد الشرط.
ووجهه: ما أشار إليه من وجود المقتضي لصحة العقد لاجتماع شرائط الصحة فيه لأنه الفرض وانتفاء المانع. – العقد صحيح مع فساد الشرط لماذا؟ لوجود المقتضي وفقد المانع، المقتضي هو أن هذا العقد قد تم بكل اجزائه بشكل صحيح. والمانع، لا مانع من صحة هذا العقد سوى اشترط الخيار.
فهنا التزامان: العقد الأول التزام، والشرط عبارة عن عقد آخر أو التزام، ففساد الثاني لا يعني فساد الاول- وعمل بمقتضى العقد لأصالة الصحة وعموم " أوفوا بالعقود " . نفهم من هذا الكلام وكأن هناك تسالم على فساد الشرط، فصار يناقش في أصل صحة العقد وكأن الشرط مفروغ عن فساده.
وتردد المحقق في بطلان العقد، ولم يتردد أحد في بطلان الشرط، هناك تسالم إلى يومنا هذا.
وفيه: أولا: ذكرنا في الإجماع أنه مشكل كبرى وصغرى، مشكل في عالم النظرية وفي عالم التطبيق. وقلنا أن الإجماع في الكبرى كلما اقترب من الحس كلما كانت حجيته اكثر، وأن نحصل اجماعا شبه حسي، هذا من الصعب.
وثانيا: إن تحصيل الإجماع من اصعب ما يكون، لأن الشيعة ليسوا فقط الشيخ الطوسي (ره) والعلامة (ره) والمفيد (ره) وغيرهم، هناك عشرات الفقهاء الكبار، فاستقصاء آرائهم جميعا شبه محال. ذكرنا بحث الإجماع ولا نعيد، وقلنا أن مخالفة الإجماع مشكل والعمل به أشكل.
الشيخ الانصاري (ره) يقول كلمة جميلة، نصف سطر هي في كفَّة وكل بحث الإجماع في كفَّة اخرى. يقول: { الإجماع هم أصل له وهو أصل لهم }. هذا ملخص مفيد جميل جدا منه (ره) نسف حجيَّة الإجماع بهذه الكلمات واراد أنه ليس حجة. لكن لما كان الجو العام لأبناء العامة وعليه حصل من فقهائنا مجاراة بأن الاجماع حجة.
الإجماع بذاته ليس حجة، فما هو مبرر الإجماع؟ قالوا أن المبرر هو الكشف عن رأي المعصوم، اختراع، الكشف عن رأي المعصوم كيف يكشف؟ فذهبوا إلى الإجماع الدخولي والإجماع الحدسي، والإجماع اللطفي. وقد بيَّنا ذلك في دروس سابقة.
وثانيا: أن معقد هذه الإجماعات هو عدم صحة اشتراط الخيار، لا عدم ثبوت خيار الفسخ عند فساد الشرط، وهو محل كلامنا. قالوا هناك اجماع على فساد خيار الشرط، على فساد اشتراط الخيار، وكلامنا في خيار تخلف الشرط، والاجماع دليل لبي لا اطلاق له لأنه لا لسان له، الاطلاق إنما يكون من اللسان، والإجماع دليل لبي، كبقية الادلة اللبية، السيرة دليل لبي، تقرير المعصوم دليل لبي ، فعل المعصوم أيضا. اللبي هو كل دليل لا لفظ فيه، وعند الشك نقتصر في حجيته على القدر المتيقن، والقدر المتيقن هو اشتراط الخيار ولا يسري إلى خيار تخلف الشرط.
وأما ثانيا: مسألة فيه شائبة العبادة، لا نسلم بها، وأيضا حتى ولو كان عبادة يتحمل الشروط، والدليل الثالث في اجوبته ما ينفعنا في الدليل الثاني.
نلخصها: اولا أنه فيه شائبة العبادة لا نسلم به، وثانيا حتى ولو كان عبادة، العبادات تتحمل الشروط كما في الاعتكاف.

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

الولاية على البكر البالغة الرشيدة في الزواج المنقطع.
كنا قد قسمنا الروايات إلى طوائف حتى نستطيع أن نتخلص من التعارض الموجود، ووصلنا إلى كيفية الجمع بين الروايات:
هذه الطوائف متعارضة للوهلة الاولى، ولكن بعد أن حملنا الطائفة الأولى وهي الدالة على استقلال الأب مطلقا مثل: " ليس لها مع أبيها أمر " على التشريك في الولاية بين البنت وأبيها وأن للاب حق النقض، وذلك لأمرين نعيدهما مختصرين:
الاول: إنه ظلم للبنت أن لا يكون لها رأي فهو أمر يخالف العقل الذي يحكم بقبح الظلم، ويخالف القرآن الكريم الذي يقول: " وما ربك بظلام للعبيد ".
الثاني: الروايات الاخرى الدالة على التشريك والتي تعين على فهم الروايات الاولى أي التي تدل على استقلال الأب.
ثم إن هذه الروايات مطلقة بالنسبة للدوام والانقطاع. ثم بعد ذلك قدمنا روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها على روايات التشريك وروايات الاستقلال، من باب تقديم الخاص على العام. ذلك أن روايات غير المالكة أمرها أخص من روايات استقلال البنت موضوعا فتقدم عليها، وأيضا روايات المالكة أمرها أخص من روايات التشريك موضوعا فتقدم عليها. وجميع هذه الروايات موضوعها الزواج الشامل للدائم والمنقطع.
يبقى عندنا الروايات التي تجوز متعة البكر بشرط عدم الدخول فنقول:
إن استفدنا من هذه الروايات الإرشاد إلى ما عند الناس كما هو ظاهر كلمة " عيب على الابكار " " عار " " فليستترن " وغيرها من الالفاظ التي توحي بأنه إرشاد إلى ما عند الناس في ذلك الزمن وفي تلك البيئة. فلا تدل حينئذ على حكم مولوي، بل يكون من باب النصيحة وعدم جواز إهانة المؤمن لنفسه.
وإن كان الأمر كذلك يكون حكم زواج المتعة كحكم الزواج الدائم من حيث إذن الأب، أي إن كانت مالكة أمرها فالولاية لها، وإلا كانت الولاية مشتركة بينها وبين أبيها. وإن لم تكن مالكة أمرها فالولاية مشتركة بينهما. هذا كله إذا استفدنا الارشاد من روايات اشتراط عدم الدخول.
أما إذا استفدنا الحكم المولوي كما أفاد بعض الفقهاء فإنه لا بد من الذهاب إلى الآتي:
إن كانت مالكة أمرها فيجوز لها العقد بدون إذن أبيها بشرط عدم الدخول، وإلا فلا بد من إذن الأب.
أما الاستدلال بالقرآن الكريم:
كان من الاولى الابتداء في الاستدلال بالقرآن، ولكن لما كانت الروايات أخص أخرنا الاستدلال به، وآيات القرآن الكريم مطلقة بالنسبة لإذن الأب وعدمه: فقوله تعالى في سورة النساء آية 24/ " وأحل لكم ما وراء ذلكم ان تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين". و " فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة ". وما مرَّ من الآيات التي ذكرناها في الزواج الدائم مثل: " أوفوا بالعقود ". وإطلاقات الآيات مقيَّدة بالأخبار وقد درسنا في الأصول أن عمومات القرآن وإطلاقاته يمكن تقييدها وتخصيصها بالأخبار. ولذلك لا تصل النوبة إلى مرجحات باب التعارض.
المختار:
بعد هذه الادلة نختار جواز متعة البكر الرشيدة بدون إذن أبيها إذا كانت مالكة أمرها، ويجب عليها أن تلاحظ النظرة الاجتماعية السائدة في زمنها وبيئتها بالنسبة للدخول. وإن لم تكن كذلك احتاجت إلى إذن أبيها.

والحمد لله رب العالمين

[الجمال الرائع]

بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.

الولاية على البكر البالغة الرشيدة في الزواج المنقطع.
كنا قد قسمنا الروايات إلى طوائف حتى نستطيع أن نتخلص من التعارض الموجود، ووصلنا إلى الطائفة السادسة:
6- الروايات الدالة على جواز متعة البكر من دون تقييد بإذن الولي أو عدمه.
منها: - ح 1 من نفس المصدر. محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى عن أحمد بن عبد الله عن محمد بن عيسى عن علي بن الحكم عن زياد بن أبي الحلال، قال: سمعت أبا عبد الله يقول: لا بأس أن يتمتع البكر ما لم يفض إليها كراهية العيب على أهلها.
هذه الرواية مقيّدة بعدم الدخول اولا، ثانيا: لم يتطرق إلى شرط الولي أو عدم شرطه، إذن الولي أو عدمه، ثالثا: كراهية العيب على اهلها، هذا التعبير كأنه إرشاد إلى ما في الواقع، لان كلمة عيب لا تستعمل في الاحكام الشرعية، العيب هو مسألة عرفية. الذي نفهم منه انه حتى الافضاء إن كان عرفا ليس عيبا فلا بأس به. نستفيد منها امرين: الاول حكم شرعي إرشادي والثاني حكم تأديبي تربوي.
فالحكم الشرعي الاول هو لم يذكر إذن الولي وعدم إذنه، فإذن هذه الرواية ناظرة إلى اصل زواج المتعة، لأنه قد يقال: أن البكر لا يجوز متعتها أصلا حتى مع إذن ابيها.
الرواية تقول انه يجوز متعة البكر من دون النظر إلى إذن الاب. الذي نستفيده:
أولا: اصل حلية المتعة على البكر.
ثانيا: عدم جريان أصالة الإطلاق بالنسبة لإذن الأب وعدمه لأنها ليست في مقام بيان هذه الجهة، بل لمجرد بيان أصل جواز متعة البكر مع عدم الدخول. نعم لو كانت مطلقة أمكن استفادة عدم اشتراط إذن الولي.
ثالثا: قد يستفاد أن الرواية إرشاد إلى ما عند الناس من استهجان واستقباح المتعة وفقدان البنت بكارتها بها.
وهناك أيضا مسألة تربوية وهي أنه أيها المؤمنون الله عز وجل يريد منكم على لسان الائمة " كون زينا لنا ولا تكونوا شينا علينا "، فما كان عيبا عند الناس لا تمارسوه ليس لأنه محرم أو لأنه مجرد كونه عيبا عند الناس. لذلك امتنعوا عن ما يؤدي إلى الاهانة، إن الله تعالى لا يريد للمؤمن أن يهان.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح 2 من نفس المصدر: محمد بن يعقوب عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن محمد بن أبي عمير عن محمد بن أبي حمزة عن بعض أصحابه عن ابي عبد الله (ع) في البكر يتزوجها الرجل متعة؟ قال: لا بأس ما لم يقتضها.
قد يقال أن هذه الرواية يمكن ان تكون في جواز متعة البكر ولو بغير إذن ابيها، وذلك لإطلاقها من هذه الجهة لكن الرواية ليست ظاهرة في ذلك، بل هي ظاهرة في الدلالة على تشريع متعة البكر بشرط عدم الدخول، من دون نظر إلى إذن الولي وعدمه، فهي عامة من هذه الجهة. لكن الرواية مرسلة.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح 3 محمد بن على بن الحسين بإسناده عن إسحاق بن (1) عمار عن أبي عبد الله (ع)
قال: قلت له: رجل تزوج بجارية عاتقٍ على أن لا يقتضها، ثم أذنت له بعد ذلك؟ قال: إذا أذنت فلا بأس.
والرواية عامة من جهة إذن الولي، والظاهر كونها في مقام تشريع أصل متعة البكر بشرط عدم الدخول. لكن الرواية هنا لا تبين شرط عدم الدخول في صحة العقد لأن البنت هي التي اشترطت عدم الدخول، بل يستشم صحة العقد ولو مع الدخول حيث قال لا باس انه إذا قبلت.
وأما إذن الولي فليست ناظرة إليه إلا إذا استفدنا الاطلاق من الرواية.
الرواية موثقة، بإسحاق بن عمار.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح 4 من نفس المصدر: وبأسناده، أي محمد بن علي بن الحسين، عن محمد بن عزاقر (ثقة) عمن ذكره عن أبي عبد الله (ع) قال: سألته عن التمتع بالابكار؟ فقال: هل جعل الله ذلك إلا لهنَّ، فليستترن وليستعففن.
الرواية مرسلة. نستفيد منها في مقام الدلالة أصل جواز التمتع بالابكار.
وفي مقام الدلالة " وهل جعل الله ذلك إلا لهن " يعني انها رحمة كما قال علي بن ابي طالب (ع) لولا عمر ما زنا إلا شقي. كانت المتعة رحمة الله لامته. ثم يقول: " فليستترن " أمر بالاستتار، ولعلَّه للنظرة الاجتماعية السائدة للعرف العام.
وفيها أمر بالاستعفاف، فهل الاستعفاف عن المتعة، عن الزنى؟ الظاهر هو الثاني، لأن التعفف هو عن الحرام ليس عن شيء محلل وقد يطلق عن المكروهات والمباحات.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح 5 نفس المصدر ح 6. محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن موسى بن عمر بن يزيد عن محمد بن سنان عن أبي سعيد قال: سئل أبو عبد الله (ع) ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــ
<!--[if !supportLists]-->(1)<!--[endif]-->فائدة: إسحاق ممنوع من الصرف للاعجمية والعلمية وليس مضافا إلى بن، واعراب بن غالبا وصف نعت لما قبله، وغالبا كلمة " أب " تأتي بدل أو عطف بيان. وهذا هو الفرق بين فلان بن فلان وفلان أب فلان.
عن التمتع بالأبكار اللواتي بين أبوين؟ فقال: لا بأس، ولا أقول كما يقول هؤلاء الاقشاب.
في التعليقة على الوسائل يقول: رجل قشب أي لا خير فيه.
ذكرنا ما في السند، ما في موسى بن عمر ومحمد بن سنان وابي سعيد القماط.
واحتمال أن تكون الرواية في مقام بيان أصل جواز متعة البكر قوي وهي عامة، والقدر المتيقن في بيان اصل المتعة، وإذن الولي وعدمه غير معلوم يمكن أخذها بإطلاقها، ولكن الرواية لم يؤخذ بها باعتبار ما في السند.
7- الطائفة السابعة: الروايات على النهي عن متعة البكر.
منها: - ح 10 من نفس المصدر. وبأسناده، أي محمد بن الحسن الطوسي عن محمد بن أحمد بن يحيى عن يعقوب بن يزيد (ثقة) عن ابن أبي عمير عن حفص بن البختري (ثقة) عن ابي عبد الله (ع) ، في الرجل يتزوج البكر متعة؟ قال: يكره للعيب على أهلها.
الرواية معتبرة سندا.
في مقام الدلالة " يكره للعيب على أهلها " كلمة يكره في الروايات ليس كما هو في اصطلاح الاصولي ليس مقابل التحريم دائما، احيانا في مقابل الكراهة العرفية انه شيء مبغوض.
وذكرنا في المنهجية في الشبهة المفهومية: اولا نطرق باب الشارع فإن لم يكن نطرق باب العرف، فان لم يكن بطرق باب اللغة، فإن لم يكن فالقدر المتيقن، والا كان المفهوم مجملا. عندما يكون المفهوم غير واضح في " الكراهة " نأخذ بالقدر المتيقن الذي يدل على مطلق المبغوضية والالزام بالترك الذي هو يحتاج للدليل.
الرواية ظاهرة في الارشاد، فلو فرضنا مجتمعا لا يراه عيبا ارتفعت الكراهة لارتفاع علّتها، والظاهر أنها ناظرة إلى تشريع متعة البكر لا إلى ولاية الأب عليها.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->ح11 وعنه أي بإسناد محمد بن الحسن عن محمد بن أحمد بن يحيى عن محمد بن عيسى عن الفضل بن كثير المدائني عن المهلب الدلال، أنه كتب إلى أبي الحسن (ع) ان امرأة كانت معي في الدار، ثم إنها زوجتني نفسها، وأشهدت الله وملائكته على ذلك، بعد ذلك إن أبيها زوجها من رجل آخر فما تقول؟ فكتب (ع) التزويج الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين، ولا يكون تزويج متعة ببكر، أستر على نفسك واكتم رحمك الله.
يقول الحر العاملي (ره) حمله الشيخ على التقية انتهى.
أقول الحمل على التقية واضح من سياق الرواية ومع اشتراط الشاهدين.
- ح 13 من نفس المصدر. احمد بن محمد بن عيسى في نوادره عن القاسم بن محمد عن جميل بن صالح عن ابي بكر الحضرمي، قال: قال: أبو عبد الله (ع) يا أبا بكر، إياكم والابكار أن تزوجوهن متعة.
الرواية ظاهرة في اصل تزويج البكر متعة.
- ح 14 من نفس المصدر. وعن أبي عمير، أي أحمد بن محمد بن عيسى عن ابن ابي عمير، عن جميل بن صالح عن محمد بن مروان عن عبد الملك بن عمرو قال: سألت ابا عبد الله (ع) عن المتعة فقال: إن أمرها شديد فاتقوا الابكار.
من حيث الدلالة واضحة في النهي عن متعة البكر، لكن الكلام في " شديد "، تارة الشدة تكون بلحاظ الشارع كما في مسألة وجوب الاحتياط في الفروج برواية " وإن امر الفرج لشديد ومنه يكون الولد ".
وقد تكون الشدة بالعرف وهذا معناه الرجوع الى الاعراف. الروايات الاولى تعيننا في معنى الشدة هنا بان المسألة عرفية وليست حكمية بلحاظ الحكم الشرعي، وقد تدل على المعنيين معا ولا مانع من ذلك، هو شديد عند الله وشديد عند العرف ولا مانع من ذلك، وليس استعمالا للفظ في اكثر من معنى حتى نقول محال، في الاصول ذكروا ان استعمال اللفظ في اكثر من معنى محال. هل هذا استعمال للفظ في أكثر من معنى؟ نقول: إذا وجدنا معنى مشتركا بين الشدة في المعنى الحكم وبين الشدة بالمعنى العرفي حينئذ يكون استعمالا للفظ في معنى واحد. وإذا لم يكن هناك اشتراك بينهما لا بد أن نحمل على أحد المعنيين. إذا دار الامر بين المعنيين احتاج إلى قرينة، تكون حينئذ الروايات الاولى صالحة للقرينة على هذا المراد وهو الشدة في العرف بلحاظ ألفاظ العيب والاستتار.

والحمد لله رب العالمين.